제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 5번
문제
기본권의 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있다.
- ② 흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라고 할 수 있는바, 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우 상위기본권우선의 원칙에 따라 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한도 내에서 인정된다.
- ③ 침해의 최소성의 관점에서, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권 행사의 ‘방법’에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고, 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권 행사의 ‘여부’에 관한 규제를 선택해야 한다.
- ④ 헌법 제37조 제2항에 기본권의 제한은 법률로써 가능하도록 규정되어 있는바, 이는 기본권의 제한이 원칙적으로 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다는 것과, 직접 법률에 의하지 아니하는 예외적인 경우라 하더라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다는 것을 의미한다.
- ⑤ 국가작용에 있어서 선택하는 수단은 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이며 상대방에게 최소한의 피해를 줄 때에 한해서 정당성을 가지게 되고 상대방은 그 침해를 감수하게 되는 것인바, 국가작용에 있어서 취해지는 어떠한 조치나 선택된 수단은 그것이 달성하려는 사안의 목적에 적합하여야 함은 물론이고, 그 조치나 수단이 목적달성을 위하여 유일무이한 것이어야 한다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
기본권 제한의 일반이론 — ① 본질적 내용 침해금지, ② 기본권 충돌과 상위기본권우선의 원칙, ③ 침해의 최소성(단계심사), ④ 법률유보원칙, ⑤ 과잉금지원칙(비례원칙) — 을 묻는다. 핵심은 ⑤로, 비례원칙상 선택된 수단은 적합·필요(최소침해)하면 족하고 목적달성을 위한 "유일무이한" 수단일 필요는 없다. 수단이 유일무이해야 한다고 단정한 ⑤가 옳지 않다.
근거 법령
헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제37조
이 조항에서 법률유보(④), 과잉금지원칙(③·⑤), 본질적 내용 침해금지(①)가 모두 도출된다.
각 지문 검토
① 옳음 — 본질적 내용은 개별 기본권마다 다를 수 있음
헌재 1995. 4. 20. 92헌바29(지방의회의원선거법 위헌소원)
기본권을 국가안전보장, 질서유지와 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있으나 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항). 기본권의 본질적 내용은 만약 이를 제한하는 경우에는 기본권 그 자체가 무의미하여지는 경우에 그 본질적인 요소를 말하는 것으로서, 이는 개별 기본권마다 다를 수 있을 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 일반적 의미의 기본권의 본질적 내용
본 지문 → 옳음.
근거: 본질적 내용이란 제한할 경우 기본권 그 자체가 무의미해지는(형해화되는) 핵심 요소를 말하며, 그 구체적 내용은 개별 기본권마다 다를 수 있다. 통설·판례의 상대설적 설시와 일치한다.
② 옳음 — 상위기본권우선의 원칙(혐연권 > 흡연권)
헌재 2004. 8. 26. 2003헌마457(국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인)
흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. … 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 금연구역 지정
본 지문 → 옳음.
근거: 상하의 위계질서가 있는 기본권이 충돌할 때에는 상위기본권우선의 원칙이 적용된다. 선지가 결정요지를 거의 그대로 옮긴 것이다.
③ 옳음 — 침해 최소성의 단계심사(방법 규제 → 여부 규제)
헌재 1998. 5. 28. 96헌가5(기부금품모집금지법 제3조 등 위헌제청)
침해의 최소성의 관점에서, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 "방법"에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권행사의 "여부"에 관한 규제를 선택해야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 피해의 최소성 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 침해 최소성은 먼저 기본권 행사의 "방법"을 규제하고, 그것으로 부족할 때 비로소 "여부"를 규제하는 단계적 심사를 요구한다. 선지가 결정요지와 자구상 일치한다.
④ 옳음 — 법률유보원칙(형식적 법률 + 법률에 근거)
헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289(금치처분 수형자 집필제한 사건 등)
… 법률의 근거나 위임 없이 제한하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법에 의한 기본권제한과 법률유보의 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제37조 제2항의 "법률로써"는 ① 기본권 제한이 원칙적으로 국회가 제정한 형식적 의미의 법률에 의해야 한다는 것과, ② 직접 법률에 의하지 않는 예외적 경우라도 엄격히 법률에 근거해야 한다는 것을 의미한다. 확립된 법률유보원칙의 설시이다.
⑤ 옳지 않음 — 수단이 "유일무이"할 필요는 없음 (정답)
헌재 1989. 12. 22. 88헌가13(국토이용관리법 위헌심판)
… 선택하는 수단은 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이며 상대방에게는 최소한의 피해를 줄 때에 한해서 그 국가작용은 정당성을 가지게 되고 … 그런데 국가작용에 있어서 취해진 어떠한 조치나 선택된 수단은 그것이 달성하려는 사안의 목적에 적합하여야 함은 당연하지만 그 조치나 수단이 목적달성을 위하여 유일무이한 것일 필요는 없는 것이다. … 과잉금지의 원칙이라는 것이 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 수단의 적합성
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 선지 전반부("필요하고 효과적이며 상대방에게 최소한의 피해…")는 88헌가13 원문 그대로이나, 후반부에서 원문의 "유일무이한 것일 필요는 없다"를 "유일무이한 것이어야 한다"로 정반대로 뒤집었다. 비례원칙(최소침해성)은 같은 효과의 더 완화된 수단이 없을 것을 요구할 뿐, 그 수단이 목적달성을 위한 유일한 수단일 것까지 요구하지는 않는다. 따라서 ⑤가 틀렸다. 이 88헌가13 결정은 과잉금지원칙의 효시(嚆矢)로 거의 매 회차 변호사시험에 출제되는 대표 판례이다.
결론
기본권 제한에 관하여 옳지 않은 것은 ⑤ → 정답은 5번.
학습 포인트: 과잉금지원칙(비례원칙)의 4요소는 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성이다. 최소침해성은 "동일한 효과를 가진 더 완화된 수단이 없을 것"을 의미할 뿐, 선택된 수단이 유일무이할 것을 요구하지 않는다(⑤의 함정). 함께 정리 — 본질적 내용은 형해화 기준이며 개별 기본권마다 다르고(①), 기본권 충돌 시 상위기본권우선의 원칙이 적용되며(②), 침해 최소성은 방법규제→여부규제의 단계심사를 요구한다(③).