제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 6번
문제
언론·출판의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 구체적인 전달이나 전파의 상대방이 없는 집필행위도 표현의 자유의 보호영역에 포함된다.
- ② 헌법 제21조 제2항의 검열금지조항은 절대적 금지를 의미하므로 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우라도 사전검열이 허용되지 않는다.
- ③ 의사의 자유로운 표명과 전파의 자유에는 책임이 따르므로 자신의 신원을 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유는 보장되지 않는다.
- ④ 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 광고물도 헌법 제21조가 보장하는 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다.
- ⑤ 음란표현도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함된다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
언론·출판의 자유(헌법 제21조)의 보호영역과 한계에 관한 문제이다. ① 집필행위, ④ 광고물, ⑤ 음란표현이 보호영역에 포함되는지, ② 검열금지의 절대성, ③ 익명표현의 자유 보장 여부를 묻는다. 핵심은 ③ — 익명표현의 자유도 헌법 제21조의 보호를 받으므로, "보장되지 않는다"고 한 ③이 옳지 않다.
근거 법령
헌법 제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다. ②언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제21조
각 지문 검토
① 옳음 — 상대방 없는 집필행위도 표현의 자유 보호영역
헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289(행형법시행령 제145조 제2항 등 위헌확인)
일반적으로 표현의 자유는 정보의 전달 또는 전파와 관련지어 생각되므로 구체적인 전달이나 전파의 상대방이 없는 집필의 단계를 표현의 자유의 보호영역에 포함시킬 것인지 의문이 있을 수 있으나, 집필은 문자를 통한 모든 의사표현의 기본 전제가 된다는 점에서 당연히 표현의 자유의 보호영역에 속해 있다고 보아야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 집필행위와 표현의 자유의 보호영역：금치기간 집필 전면금지 사례
본 지문 → 옳음.
근거: 집필은 문자를 통한 의사표현의 기본 전제이므로, 전달·전파의 상대방이 없는 단계라도 표현의 자유의 보호영역에 포함된다.
② 옳음 — 검열금지는 절대적 금지(공익상 필요해도 불가)
헌재 1996. 10. 4. 93헌가13등(영화법 제12조 등 위헌제청)
헌법 제21조 제1항이 언론·출판에 대한 검열금지를 규정한 것은 비록 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도 언론·출판에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다는 것을 밝힌 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 검열금지의 원칙(1) - 검열의 의미와 판단기준
본 지문 → 옳음.
근거: 사전검열금지는 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보가 미치지 않는 절대적 금지이다. 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우라도 검열을 수단으로 한 제한은 허용되지 않는다.
③ 옳지 않음 — 익명표현의 자유도 헌법 제21조의 보호를 받는다 (정답)
헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 — 인터넷 본인확인제, 위헌)
본인확인제를 규율하는 이 사건 법령조항들은 … 게시판 이용자의 표현의 자유를 사전에 제한하여 의사표현 자체를 위축시킴으로써 자유로운 여론의 형성을 방해 … 과잉금지원칙에 위배하여 인터넷게시판 이용자의 표현의 자유 … 를 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 익명표현의 자유 – 인터넷게시판 본인확인제의 위헌성 · 표준판례: 익명표현의 자유 — 보장 ○ · 표준판례: 익명표현의 자유：공공기관 게시판 본인확인제 사례
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 자신의 신원을 밝히지 않고 익명·가명으로 사상·견해를 표명·전파할 익명표현의 자유도 헌법 제21조 표현의 자유의 한 내용으로 보장된다(헌재 2010헌마47·2008헌마324). 익명표현이 무제한 허용되는 것은 아니나(본인확인제의 합헌·위헌은 사안별로 갈림), "보장되지 않는다"고 단정한 ③은 옳지 않다.
④ 옳음 — 광고물도 언론·출판의 자유 보호대상
헌재 1998. 2. 27. 96헌바2(옥외광고물등관리법 제3조 등 위헌소원)
옥외광고물등관리법 제3조는 … 광고물 등의 내용을 심사·선별하여 광고물을 사전에 통제하려는 제도가 아님은 명백하므로, 헌법 제21조 제2항이 정하는 사전허가·검열에 해당되지 아니한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 광고물과 언론·출판의 자유：옥외광고물 사전허가·검열 해당 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 광고물도 언론·출판의 자유의 보호대상이다. 헌재는 광고물이 보호대상임을 전제로 그 규제가 사전검열에 해당하는지를 심사하였다(옥외광고물 규제는 내용 심사·선별이 아니어서 사전검열 ✗).
⑤ 옳음 — 음란표현도 언론·출판의 자유 보호영역
헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등(전기통신기본법 제48조의2 위헌소원 등)
이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16)을 변경한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 음란표현과 언론·출판의 자유의 보호영역：종전 판례(95헌가16) 변경
본 지문 → 옳음.
근거: 음란표현도 헌법 제21조 언론·출판의 자유의 보호영역에 포함된다(다만 헌법 제21조 제4항 등의 한계로 제한 가능). 음란표현은 보호영역에 해당하지 않는다던 종전 95헌가16 판례를 변경한 것이다.
결론
언론·출판의 자유에 관하여 옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: 표현의 자유의 보호영역은 넓게 인정된다 — 상대방 없는 집필(①), 광고물(④), 음란표현(⑤), 그리고 익명표현(③) 모두 헌법 제21조의 보호를 받는다(보호영역 포함 여부와 제한의 정당화는 별개). 함정은 익명표현의 자유가 "보장되지 않는다"고 한 ③이다. 검열금지(②)는 헌법 제37조 제2항으로도 깨뜨릴 수 없는 절대적 금지라는 점도 기억하자.