제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 8번
문제
甲은 1997년부터 2000년까지 사법시험 제1차시험에 4회 응시하였고, 2001년도 사법시험 제1차시험에 응시하고자 하는 자인바, 당시 시행되던 ｢사법시험령｣(1996. 8. 31. 대통령령 제15144호로 개정된 것) 제4조는 1997. 1. 1. 이후 실시된 사법시험 제1차시험에 4회 응시한 자는 마지막 응시 이후 4년간 제1차시험에 다시 응시할 수 없도록 규정하고 있었다. 이에 甲은 위 ｢사법시험령｣ 제4조에 의해 직업선택의 자유, 공무담임권 등 기본권을 침해당했다고 주장하면서 2000. 4. 18. 헌법소원심판을 청구하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲에게 변호사의 자격이 있는 경우가 아닌 한, 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 甲은 헌법소원심판 청구를 하거나 그 심판 수행을 하지 못한다.
- ② 위 ｢사법시험령｣ 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소를 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 甲은 다른 구제절차를 거치지 않고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
- ③ 기본권침해의 자기관련성이란 심판대상규정에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 있는가에 관한 것이고, 헌법소원은 주관적 기본권보장과 객관적 헌법보장 기능을 함께 가지고 있으므로 권리귀속에 대한 소명만으로써 자기관련성 구비 여부를 판단할 수 있다.
- ④ ｢헌법재판소법｣은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정을 두고 있으므로, 甲은 위 ｢사법시험령｣ 제4조에 대하여 헌법소원심판 청구를 할 수 있을 뿐 이를 본안으로 하여 위 ｢사법시험령｣ 제4조의 효력정지를 구하는 가처분을 헌법재판소에 신청할 수 없다.
- ⑤ 甲의 헌법소원심판 청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 위 ｢사법시험령｣ 제4조가 폐지되어 더 이상 응시횟수의 제한이 없게 되는 등 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 甲이 주장하는 기본권침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
사법시험령 제4조(1차시험 4회 응시 후 4년간 응시제한)에 대한 헌법소원 사례로, 헌법소원의 절차적 요건을 묻는다. ① 변호사강제주의, ② 명령에 대한 직접 헌법소원·보충성, ③ 자기관련성, ④ 헌법소원에서의 가처분 허용 여부, ⑤ 권리보호이익의 소멸을 다룬다. 핵심은 ④ — 헌법재판소법에 헌법소원 가처분의 명문 규정이 없어도 가처분이 허용되므로, "신청할 수 없다"고 한 ④가 옳지 않다.
근거 법령
헌법재판소법 제25조 제3항 각종 심판절차에서 당사자인 사인(私人)은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 헌법재판소법 제25조
각 지문 검토
① 옳음 — 헌법소원의 변호사강제주의
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법재판소법 제25조 제3항의 변호사강제주의에 따라, 甲에게 변호사 자격이 없는 한 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 헌법소원심판 청구·수행을 할 수 없다. (자력이 없으면 §70 국선대리인 신청 가능.)
② 옳음 — 명령을 직접 다투는 헌법소원과 보충성 예외
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마262(사법시험령 제4조 제3항 위헌확인)
대통령령과 같은 행정부에서 제정한 명령도 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사법시험령 응시제한 헌법소원：명령에 대한 직접 헌법소원과 권리보호이익 소멸
본 지문 → 옳음.
근거: 명령(대통령령)의 효력을 직접 다투는 일반법원 소송 경로가 없어 사전 구제절차가 없으므로, 보충성의 예외로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재법 §68① 단서).
③ 옳음 — 자기관련성과 헌법소원의 이중적 기능
헌재 2001. 11. 29. 99헌마494(재외동포의출입국과법적지위에관한법률 제2조 제2호 위헌확인)
기본권침해의 자기관련성이란 심판대상규정에 의하여 청구인들의 기본권이 "침해될 가능성"이 있는가에 관한 것이고, 헌법소원은 주관적 기본권보장과 객관적 헌법보장 기능을 함께 가지고 있으므로 권리귀속에 대한 소명만으로써 자기관련성을 구비한 여부를 판단할 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 헌법소원의 자기관련성：침해 가능성·권리귀속 소명만으로 판단
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법소원에서 자기관련성이란 심판대상규정에 의하여 청구인의 기본권이 침해될 가능성이 있는가에 관한 것이고, 헌법소원이 주관적 기본권보장과 객관적 헌법보장 기능을 함께 가지므로 자기관련성 구비 여부는 권리귀속에 대한 소명만으로 판단할 수 있다. 지문이 위 결정 이유(자기관련성 부분)와 자구상 일치한다. (자기관련성 요건 일반에 관하여는 표준판례: 자기관련성 요건의 의미와 제3자의 자기관련성 헌재 96헌마133도 참조.)
④ 옳지 않음 — 헌법소원에서도 가처분이 허용된다 (정답)
헌재 2000. 12. 8. 2000헌사471(사법시험령 제4조 제3항 효력정지 가처분신청, 인용)
헌법재판소법은 정당해산심판과 권한쟁의심판에 관해서만 가처분에 관한 규정(같은 법 제57조 및 제65조)을 두고 있을 뿐, 다른 헌법재판절차에 있어서도 가처분이 허용되는가에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 위 두 심판절차 이외에 같은 법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 위 헌법소원심판청구사건에서도 가처분이 허용된다고 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 가처분조항의 준용
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법재판소법이 정당해산심판(§57)·권한쟁의심판(§65)에만 가처분 명문 규정을 둔 것은 맞으나, 헌재는 헌법소원심판절차에서도 가처분이 허용된다고 판시하였다. 실제로 본 사례의 사법시험령 제4조 제3항에 대하여 가처분(효력정지)이 인용되었다. 따라서 "가처분을 신청할 수 없다"는 ④는 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 사정변경으로 기본권침해가 종료되면 원칙적으로 권리보호이익 소멸
헌재 2001. 4. 26. 2000헌마262(사법시험령 제4조 제3항 위헌확인, 각하)
헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 사법시험령 응시제한 헌법소원：명령에 대한 직접 헌법소원과 권리보호이익 소멸
본 지문 → 옳음.
근거: 권리보호이익은 결정 당시에도 존재해야 하므로, 심판계속 중 사법시험령 제4조가 폐지되어 응시횟수 제한이 없어지는 등 사정변경으로 기본권침해가 종료되면 원칙적으로 권리보호이익이 소멸한다(다만 반복위험·헌법적 해명 필요 시 예외적 심판이익 인정). 실제 본안은 사법시험법 제정으로 응시제한이 폐지되어 각하되었다.
결론
헌법소원 절차에 관하여 옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: 헌법소원에서도 가처분이 허용된다(2000헌사471 — 명문 규정은 정당해산·권한쟁의에만 있으나 헌재가 헌법소원 가처분을 인정, ④ 함정). 함께 정리 — 변호사강제주의(①), 명령에 대한 직접 헌법소원·보충성 예외(②), 자기관련성과 권리귀속 소명(③), 사정변경에 따른 권리보호이익 소멸(⑤). ②④⑤는 모두 이 사법시험령 사건(2000헌마262 본안, 2000헌사471 가처분)에서 도출된다.