제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 16번
문제
위임입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없으므로 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다.
- ② 헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 헌법 제75조와 같이 ‘구체적으로 범위를 정하여’라는 문구를 사용하고 있지는 않지만, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다.
- ③ ｢국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률｣은 등록포로 등을 대통령령에 따라 예우할 수 있도록 규정하고 있을 뿐 예우의 내용이나 방식 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하여 대통령령의 제정 없이 상위법령의 규정만으로는 집행 가능하다고 볼 수 없으므로, 대통령은 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정 또는 개정할 의무가 있다.
- ④ 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.
- ⑤ 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
위임입법에 관한 종합문제이다. ①공법적 기관 정관에의 자치법적 위임, ②부령에 대한 헌법상 위임 제한, ③국군포로법상 대통령령 제정의무, ④위임입법 형식의 예시성, ⑤위임의 적법성과 위임내용의 정당성의 관계를 각 검토한다. 옳지 않은 것은 ⑤이다.
각 지문 검토
① ○ — 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우에는 포괄위임입법금지가 원칙적으로 적용되지 않는다
법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없고 이는 자치입법에 해당하는 영역이므로, 헌법 제75조·제95조가 정하는 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 다만 그 사항이 국민의 권리·의무에 관련되는 기본적·본질적 사항이라면 반드시 국회가 정하여야 한다(의회유보).
헌재 2006. 3. 30. 2005헌바31
법률이 행정부가 아니거나 행정부에 속하지 않는 공법적 기관의 정관에 특정 사항을 정할 수 있다고 위임하는 경우에는 권력분립의 원칙을 훼손할 여지가 없고 이는 자치입법에 해당되는 영역이므로, 법률이 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 헌법 제75조, 제95조가 정하는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다고 봄이 상당하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 공법적 단체 정관에의 자치법적 위임과 포괄위임금지 부적용：국가유공자단체 대의원 선출 사례
본 지문 → 옳음. 공법적 기관의 정관에 자치법적 사항을 위임하는 경우 포괄위임입법금지는 원칙적으로 적용되지 않는다. 이 판례(2005헌바31)는 제3회 공법 제18번, 제6회 공법 제36번, 제10회 공법 제22번에서도 출제되었다.
② ○ — 헌법 제95조에 '구체적으로 범위를 정하여'라는 문구가 없어도 대통령령에 가해지는 헌법상 위임 제한은 부령에도 당연히 적용된다
헌법 제95조는 부령에의 위임근거를 마련하면서 헌법 제75조와 같이 '구체적으로 범위를 정하여'라는 문구를 사용하지 않지만, 부령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 오히려 용이한 점 등을 고려하면, 법률의 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한은 당연히 법률의 위임에 의한 부령의 경우에도 적용된다.
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213
부령의 제정·개정절차가 대통령령에 비하여 보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 위임에 의한 대통령령에 가해지는 헌법상의 제한이 당연히 적용되어야 할 것이므로, 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재위임의 한계와 부령에 대한 헌법상 위임 제한 적용：법률의 위임에 의한 대통령령의 제한이 부령에도 당연히 적용
본 지문 → 옳음. 헌법 제95조에 '구체적으로 범위를 정하여' 문구가 없어도 대통령령에 가해지는 헌법상 위임 제한은 부령에도 당연히 적용된다.
③ ○ — 국군포로법이 예우 내용을 대통령령에 위임하고 상위법령만으로 집행할 수 없다면 대통령은 대통령령을 제정할 의무가 있다
국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률이 등록포로 등을 대통령령에 따라 예우하도록 규정하면서 예우의 내용·방식 등을 아무런 규정 없이 대통령령에 위임하고 있어 대통령령의 제정 없이는 상위법령만으로 집행할 수 없다면, 대통령은 등록포로 등의 예우에 관한 대통령령을 제정·개정할 의무가 있고, 그 의무를 상당 기간 불이행하는 행정입법부작위는 헌법에 위반된다.
헌재 2018. 5. 31. 2016헌마626
국군포로의 송환 및 대우 등에 관한 법률 조항이 등록포로 등의 예우에 필요한 사항을 대통령령으로 정한다고 규정하여 대통령령 제정의무가 있음에도, 그 의무가 상당 기간 동안 불이행되고 있고 이를 정당화할 이유도 찾기 어려운 경우, 행정입법부작위는 헌법에 위반된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국군포로법 대통령령 미제정 → 행정입법부작위 위헌
본 지문 → 옳음. 예우의 내용을 대통령령에 위임하고 상위법령만으로 집행할 수 없는 경우 대통령은 대통령령을 제정·개정할 의무가 있다(2016헌마626). 이 판례는 제10회 공법 제11번에서도 출제되었다.
④ ○ — 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적이고, 행정규칙은 위임된 사항만 규율하므로 국회입법 원칙과 상치되지 않는다
헌법 제40조와 제75조·제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 있으면 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있으므로 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 하고, 법률이 일정 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다.
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91
헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법의 형식
본 지문 → 옳음. 위임입법의 형식은 예시적이고, 행정규칙은 위임된 사항만 규율하므로 국회입법 원칙과 상치되지 않는다. 이 판례(99헌바91)는 제4·6·9·11·13·15회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
⑤ × — 위임입법의 법리상 대통령령에서 규정한 내용의 정당성 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다
위임입법의 법리는 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이므로, 행정부가 제정한 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임(수권법률)의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 즉 대통령령의 내용이 헌법에 위반되더라도 그 대통령령이 위헌으로 될 뿐, 그로 인하여 정당·적법하게 입법권을 위임한 수권법률까지 위헌으로 되는 것은 아니다.
헌재 1996. 6. 26. 93헌바2
위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 … 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률 조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법의 법리와 위임의 적법성：대통령령 내용의 정당성 여부와 위임(수권법률)의 적법성은 직접 관계 없음
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 대통령령에서 규정한 내용의 정당성 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 '없다'. "직접적인 관계가 있다"는 것은 옳지 않다.
결론
정답은 5번(옳지 않은 것 = ⑤). ①공법적 기관 정관에의 자치법적 위임에는 포괄위임금지 원칙적 부적용(2005헌바31), ②대통령령에 가해지는 헌법상 제한은 부령에도 당연 적용(94헌마213), ③예우 내용을 대통령령에 위임하고 상위법령만으로 집행 불가하면 대통령령 제정의무 인정(2016헌마626), ④위임입법 형식은 예시적이고 행정규칙 위임도 국회입법 원칙과 상치되지 않음(99헌바91)은 각 옳다. 반면 ⑤는 대통령령 내용의 정당성 여부와 위임의 적법성이 직접적인 관계가 '없음'에도(93헌바2) "직접적인 관계가 있다"고 하여 옳지 않다.