제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 11번
문제
대통령과 행정부에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢정부조직법｣은 행정각부의 장이 아닌 국무위원을 인정하고 있지 않다.
- ② 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
- ③ 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 국회에 재의를 요구할 수 없다.
- ④ 입법권자는 헌법 제96조에 의하여 법률로써 행정을 담당하는 행정기관을 설치함에 있어, 국무총리가 대통령의 명을 받아 통할하는 기관 외에도 대통령이 직접 통할하는 기관을 설치할 수 있다.
- ⑤ 국무회의는 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성하며, 행정각부간의 권한의 획정을 심의한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
대통령과 행정부의 구성·권한에 관한 문제이다. ① 국무위원과 행정각부의 장의 관계, ② 비상계엄 시 특별조치, ③ 법률안 일부거부·수정거부 금지, ④ 대통령 직속 행정기관 설치, ⑤ 국무회의의 구성·심의사항을 다룬다. 핵심은 ① — 국무위원이 반드시 행정각부의 장이어야 하는 것은 아니므로(행정각부의 장이 아닌 국무위원도 가능), "인정하지 않는다"고 한 ①이 옳지 않다.
근거 법령
헌법 제87조 제1항 국무위원은 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.
헌법 제94조 행정각부의 장은 국무위원 중에서 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 행정각부의 장이 아닌 국무위원도 인정된다 (정답)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌법은 제87조에서 국무위원을, 제94조에서 행정각부의 장을 별개로 규정하고, 제94조는 "행정각부의 장은 국무위원 중에서" 임명한다고 정한다. 즉 국무위원이 행정각부의 장보다 넓은 개념이어서, 행정각부의 장이 아닌 국무위원(예: 특정 부를 맡지 않는 국무위원)도 헌법상 인정될 수 있다. 따라서 "정부조직법은 행정각부의 장이 아닌 국무위원을 인정하고 있지 않다"는 ①은 헌법 구조에 어긋난다. (현행 정부조직법도 장관은 국무위원으로 보한다고 정할 뿐, 모든 국무위원이 행정각부의 장이어야 한다고 규정하지 않는다.)
② 옳음 — 비상계엄 시 특별조치
헌법 제77조 제3항 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제77조
본 지문 → 옳음(조문 그대로).
③ 옳음 — 법률안 일부거부·수정거부 금지
헌법 제53조 제3항 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제53조
본 지문 → 옳음(조문 그대로). 대통령의 법률안 재의요구는 법률안 전부에 대하여만 가능하고, 일부거부(item veto)나 수정거부는 허용되지 않는다.
④ 옳음 — 대통령이 직접 통할하는 행정기관도 법률로 설치 가능
헌재 1994. 4. 28. 89헌마221(정부조직법 제14조 등 위헌확인 — 국가안전기획부)
헌법 제86조 제2항은 … 국무총리의 헌법상 주된 지위가 대통령의 보좌기관이라는 것 … 을 규정한 것일 뿐, 국가의 공권력을 집행하는 행정부의 조직은 헌법상 예외적으로 열거되어 있거나 그 성질상 대통령의 직속기관으로 설치할 수 있는 것을 제외하고는 모두 국무총리의 통할을 받아야 하며, 그 통할을 받지 않은 행정기관은 법률에 의하더라도 이를 설치할 수 없음을 의미한다고는 볼 수 없[다]. … 정부의 구성단위로서 그 권한에 속하는 사항을 집행하는 모든 중앙정부기관이 곧 헌법 제86조 제2항 소정의 "행정각부"라고 볼 수도 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국무총리의 헌법상의 지위
본 지문 → 옳음.
근거: 입법권자는 헌법 제96조(행정조직 법률주의)에 따라 행정기관을 설치하면서, 국무총리의 통할을 받는 기관 외에도 대통령이 직접 통할하는 기관(대통령 직속기관)을 법률로 설치할 수 있다. 모든 중앙행정기관이 §86② "행정각부"인 것은 아니다.
⑤ 옳음 — 국무회의의 구성과 권한획정 심의
헌법 제88조 제2항 국무회의는 대통령·국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성한다.
헌법 제89조 제10호 행정각부간의 권한의 획정 (은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다).
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제88조
본 지문 → 옳음(조문 그대로). 국무회의는 대통령·국무총리 + 1530인의 국무위원으로 구성되고, 행정각부간의 권한의 획정도 그 심의사항이다.
결론
대통령과 행정부에 관하여 옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 국무위원 ⊇ 행정각부의 장(헌법 §94 "국무위원 중에서") — 행정각부의 장이 아닌 국무위원도 가능하다(①의 함정). 함께 정리 — 비상계엄 특별조치(②, §77③), 법률안 일부·수정거부 금지(③, §53③), 대통령 직속기관 설치 가능(④, 89헌마221), 국무회의 구성·권한획정 심의(⑤, §88②·§89).