제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 17번
문제
국가의 기본권 보호의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 헌법은 제10조 제2문에서 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정함으로써 국가의 적극적인 기본권 보호의무를 선언하고 있다.
- ② 기본권에 대한 국가의 적극적 보호의무는 궁극적으로 입법자의 입법행위를 통하여 비로소 실현될 수 있는 것이기 때문에, 입법자의 입법행위를 매개로 하지 아니하고 단순히 기본권이 존재한다는 것만으로 헌법상 광범위한 방어적 기능을 갖게 되는 기본권의 소극적 방어권으로서의 측면과 근본적인 차이가 있다.
- ③ 헌법재판소는 업무상과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 중상해에 이르게 한 경우, 교통사고를 일으킨 차가 종합보험 등에 가입되었다면 당해 차의 운전자에 대하여 공소를 제기할 수 없도록 한 ｢교통사고처리특례법｣ 조항은 교통사고 피해자에 대한 국가의 기본권 보호의무를 위반한다고 판시하였다.
- ④ 국가가 기본권 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 입법자가 제반사정을 고려하여 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다.
- ⑤ 헌법재판소는 국가의 기본권 보호의무 위반 여부를 심사함에 있어 권력분립의 관점에서 과소보호금지원칙을, 즉 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사한다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
국가의 기본권 보호의무에 관한 문제이다. ① 헌법상 근거(§10 제2문), ② 보호의무의 실현방식(입법 매개)과 소극적 방어권과의 차이, ③ 교통사고 중상해 사건의 위헌 근거, ④ 보호의무 이행의 입법재량, ⑤ 심사기준(과소보호금지원칙)을 다룬다. 핵심은 ③ — 헌재는 교특법 중상해 조항을 위헌으로 보았으나 그 근거는 재판절차진술권·평등권 침해이고 기본권 보호의무 위반은 부정하였으므로, "보호의무를 위반한다고 판시"한 ③이 옳지 않다.
근거 법령
헌법 제10조 … 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
— 국가법령정보센터 · 대한민국헌법 제10조
각 지문 검토
① 옳음 — 헌법 제10조 제2문의 기본권 보호의무 선언
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 제10조 제2문("국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다")은 국가의 적극적 기본권 보호의무를 선언한 규정이다.
② 옳음 — 보호의무는 입법행위를 매개로 실현(소극적 방어권과 차이)
헌재 1997. 1. 16. 90헌마110등(교통사고처리특례법 제4조 등 위헌확인)
국가의 기본권보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 원칙적으로 … 입법정책적으로 판단하여야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가의 기본권 보호의무
본 지문 → 옳음.
근거: 국가의 적극적 보호의무는 입법자의 입법행위를 통하여 비로소 실현되므로, 입법행위를 매개하지 않고 기본권의 존재만으로 광범위한 방어적 기능을 갖는 소극적 방어권과 근본적인 차이가 있다.
③ 옳지 않음 — 교특법 중상해 조항의 위헌 근거는 보호의무 위반이 아님 (정답)
헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764등(교통사고처리특례법 제4조 제1항 위헌확인)
형벌은 국가가 취할 수 있는 유효적절한 수많은 수단 중의 하나일 뿐이지, 결코 형벌까지 동원해야만 보호법익을 유효적절하게 보호할 수 있다는 의미의 최종적인 유일한 수단이 될 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 국가의 기본권보호의무의 위반 여부에 관한 심사기준인 과소보호금지의 원칙에 위반한 것이라고 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 교통사고 중상해와 종합보험 가입 시 공소제기 배제：기본권 보호의무 위반 여부
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 헌재는 종합보험 가입 시 중상해 사건의 공소제기를 막은 교특법 조항을 위헌으로 보았으나, 그 위헌의 근거는 교통사고 피해자의 재판절차진술권 및 평등권 침해이고, 기본권 보호의무(과소보호금지원칙) 위반은 명시적으로 부정하였다. 따라서 "기본권 보호의무를 위반한다고 판시하였다"는 ③은 옳지 않다(위헌 결론만 보고 근거를 보호의무 위반으로 오인하게 하는 함정).
④ 옳음 — 보호의무 이행의 정도는 입법재량
본 지문 → 옳음.
근거: 위 90헌마110이 밝힌 바와 같이, 국가가 기본권 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 제반 사정을 고려한 입법재량의 범위에 속한다.
⑤ 옳음 — 보호의무 위반의 심사기준은 과소보호금지원칙
헌재 2008. 12. 26. 2008헌마419등(미국산 쇠고기 수입위생조건 위헌확인)
국가가 국민의 생명·신체의 안전에 대한 보호의무를 다하지 않았는지 여부를 헌법재판소가 심사할 때에는 국가가 이를 보호하기 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가 하는 이른바 "과소보호 금지원칙"의 위반 여부를 기준으로 삼아 … 매우 불충분한 것임이 명백한 경우에 한하여 국가의 보호의무의 위반을 확인하여야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 국가의 기본권 보호의무 위반의 심사기준：과소보호금지원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 헌재는 권력분립의 관점에서 보호의무 위반 여부를 과소보호금지원칙(국가가 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가)으로 심사한다. 지문이 결정문과 자구상 일치한다.
결론
국가의 기본권 보호의무에 관하여 옳지 않은 것은 ③ → 정답은 3번.
학습 포인트: ③의 함정은 위헌 결론 ≠ 보호의무 위반이라는 데 있다. 교특법 중상해 조항(2005헌마764)은 위헌이지만 그 근거는 재판절차진술권·평등권 침해이고, 보호의무(과소보호금지) 위반은 부정되었다. 함께 정리 — 보호의무 근거는 §10 제2문(①), 입법 매개로 실현되며 소극적 방어권과 다르고(②), 이행 정도는 입법재량(④), 심사기준은 과소보호금지원칙(⑤)이다.