제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률조항의 위임에 따라 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반되는 경우에는 그로 인하여 모법인 해당 수권(授權) 법률조항도 위헌으로 된다.
- ② 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
- ③ 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것인바, 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.
- ④ 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
- ⑤ 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
위임입법에 관한 문제이다. ① 시행령의 위헌과 모법 수권조항의 효력, ② 조례에 대한 위임의 정도, ③ 위임입법 형식의 예시성과 행정규칙 위임, ④ 내재적 위임 범위와 백지위임, ⑤ 재위임의 한계를 다룬다. 핵심은 ① — 시행령(대통령령) 내용이 위헌이라도 모법 수권조항이 당연히 위헌이 되는 것은 아니므로 ①이 옳지 않다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 시행령의 위헌이 모법 수권조항의 위헌으로 되지는 않음 (정답)
헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등(지방세법 제234조의15 위헌소원)
위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 시행령(대통령령) 내용의 위헌과 모법 수권법률조항의 위헌 여부
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 위임의 적법성(수권법률조항의 합헌성)과 그 위임에 따라 제정된 대통령령 내용의 정당성은 직접 관계가 없다. 따라서 대통령령 내용이 위헌이면 그 대통령령이 위헌일 뿐, 모법인 수권법률조항까지 당연히 위헌으로 되는 것은 아니다. 지문은 정반대로 서술하여 틀렸다.
② 옳음 — 조례에 대한 법률의 위임은 포괄위임으로 족함
헌재 1995. 4. 20. 92헌마264등(부천시 담배자동판매기 설치금지조례 위헌확인)
조례의 제정권자인 지방의회는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 조례에 대한 법률의 위임：포괄위임 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 조례는 주민의 민주적 정당성을 가진 지방의회의 자치입법이므로, 법규명령에 대한 위임(헌법 §75의 구체적 위임)과 달리 법률의 포괄위임으로 족하다.
③ 옳음 — 위임입법 형식은 예시적, 행정규칙 위임도 제한적 인정
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91(금융산업의 구조개선에 관한 법률 위헌소원)
헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고 … 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 … 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임입법의 형식
본 지문 → 옳음.
근거: 헌법 §75·§95가 정한 위임입법 형식(대통령령·총리령·부령)은 예시적이어서, 상세한 규율이 곤란한 전문적 영역에서는 법령보충적 행정규칙에 대한 위임이 제한적으로 인정될 수 있다.
④ 옳음 — 내재적 위임 범위를 확정할 수 있으면 백지위임 아님
헌재 1997. 12. 24. 95헌마390(의료보험법 제31조 제2항 위헌확인)
위임입법에 있어서 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라진다. … 위임조항에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임의 명확성과 내재적 위임 범위：포괄적 백지위임 해당 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 위임조항이 위임의 구체적 범위를 명시하지 않더라도, 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임의 내재적 범위·한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면, 이를 일반적·포괄적인 백지위임으로 볼 수 없다(예측가능성 충족). 지문이 위 결정요지와 자구상 일치한다.
⑤ 옳음 — 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않은 채 그대로 재위임하는 것은 금지
헌재 1996. 2. 29. 94헌마213(풍속영업의 규제에 관한 법률 위헌확인)
법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 위임명령 대강 + 특정사항 재위임 — 허용
본 지문 → 옳음.
근거: 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 다시 위임하는 백지재위임은 금지되고, 위임받은 사항의 대강을 정한 뒤 그중 특정사항을 범위를 정하여 재위임하는 경우에만 허용된다(이위임금지의 법리). 지문이 결정문과 일치한다.
결론
위임입법에 관하여 옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: ①의 함정은 하위법령(시행령)의 위헌 ≠ 모법 수권조항의 위헌이라는 점이다(96헌바18). 함께 정리 — 조례에 대한 위임은 포괄위임으로 족하고(②), 위임입법 형식은 예시적이어서 행정규칙 위임도 제한적 인정(③), 내재적 위임범위를 확정할 수 있으면 백지위임 아님(④), 재위임은 대강을 정한 뒤 특정사항만 가능(⑤)이다.