제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
甲은 2013. 11. 6. 乙로부터 A시 소재 B유흥주점의 영업시설 일체를 양도받아, 2013. 12. 2. A시장에게 영업자 지위를 승계하였음을 신고하고 위 주점을 운영하여 왔다. 그런데 甲이 인수하기 전인 2013. 10. 초순, 乙은 청소년인 丙, 丁(당시 각 18세)을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였다. 이에 A시장은 2014. 2. 3. 甲에 대하여 ｢식품위생법｣위반을 이유로 영업허가를 취소하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A시장이 甲의 지위승계신고를 수리하는 행위는 실질적으로 乙의 영업허가를 취소함과 아울러 甲에게 적법하게 영업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위이다.
- ② A시장의 乙에 대한 영업허가는 대물적 허가이지만, 만일 乙에 대한 영업정지처분이 내려졌다면 그 효과는 甲에게 승계되지 않음이 원칙이다.
- ③ 만일 A시장이 2013. 11. 27. 乙에 대한 허가취소처분을 하였다면, 甲은 지위승계신고 수리 이전이라도 사실상 양수인으로서 이를 소송상 다툴 법률상 이익이 있다.
- ④ A시장은 지위승계신고를 수리할 경우 乙에게 사전통지하여야 한다.
- ⑤ 영업양도가 무효이면 지위승계신고 수리가 있었더라도 그 수리는 무효이므로 乙은 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
영업양도에 따른 영업자 지위승계(식품위생법)와 관련한 행정법 종합 문제이다. ① 지위승계신고 수리의 법적 성격, ② 대물적 허가에서 제재처분의 승계, ③ 수리 전 양수인의 원고적격, ④ 양도인에 대한 사전통지, ⑤ 양도 무효 시 무효확인의 소를 다룬다. 핵심은 ② — 대물적 허가에서 제재처분의 효과·사유는 양수인에게 승계됨이 원칙이므로, "승계되지 않음이 원칙"이라고 한 ②가 옳지 않다.
각 지문 검토
① 옳음 — 지위승계신고 수리는 영업허가자 변경의 법률효과
대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결
식품위생법 … 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지위승계신고 수리 전 영업양도 — 행정제재처분 사유 판단 기준(=양도인)
본 지문 → 옳음.
근거: 지위승계신고 수리는 단순한 사실의 접수가 아니라 영업허가자의 변경(실질적으로 양도인 乙의 영업허가 실효 + 양수인 甲에게 영업권 설정)이라는 법률효과를 발생시키는 처분이다.
② 옳지 않음 — 대물적 허가의 제재처분은 양수인에게 승계됨이 원칙 (정답)
대법원 2003. 10. 23. 선고 2003두8005 판결
석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고, 또 … 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 석유판매업자가 받게 되는 사업정지 등 제재처분의 승계가 포함되어 그 지위를 승계한 자에 대하여 사업정지 등의 제재처분을 취할 수 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대물적 허가에서 양도인의 제재처분 효과·사유의 양수인 승계
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 영업허가가 대물적 허가이고 제재처분도 대물적 처분이므로, 양도인 乙의 위반행위로 인한 제재처분의 효과·사유는 양수인 甲에게 승계됨이 원칙이다(그래서 甲이 인수 전 乙의 위반을 이유로 甲에게 제재할 수 있다). 지문은 "승계되지 않음이 원칙"이라고 하여 결론을 정반대로 서술했으므로 옳지 않다.
③ 옳음 — 수리 전 사실상 양수인도 양도인에 대한 허가취소처분을 다툴 법률상 이익
대법원 2003. 7. 11. 선고 2001두6289 판결
… 수허가자의 지위를 양수받아 명의변경신고를 할 수 있는 양수인의 지위는 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 … 법률상 이익이라고 할 것이고, … 관할 행정청이 양도인에 대하여 [허가]를 취소하는 처분을 하였다면 이는 양수인의 지위에 대한 직접적 침해가 된다고 할 것이므로 양수인은 … 취소를 구할 법률상 이익을 가진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채석허가 수허가자 지위 양수인의 양도인에 대한 채석허가 취소처분의 취소 청구 법률상 이익
본 지문 → 옳음.
근거: 대물적 허가의 사실상 양수인은 명의변경(지위승계신고 수리) 전이라도 양도인에 대한 허가취소처분을 다툴 법률상 이익(원고적격)을 가진다.
④ 옳음 — 지위승계신고 수리 시 종전 영업자(양도인)에게 사전통지
대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결
영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업자지위승계신고 수리 시 종전 영업자에 대한 사전통지 의무
본 지문 → 옳음.
근거: 지위승계신고 수리처분은 종전 영업자(양도인 乙)의 권익을 제한하므로, 乙은 행정절차법상 당사자에 해당하여 수리에 앞서 사전통지·의견제출 기회를 부여하여야 한다.
⑤ 옳음 — 양도 무효 시 곧바로 신고수리처분 무효확인을 구할 법률상 이익
대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두3554 판결
사업양도·양수에 따른 허가관청의 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도·양수가 있었음을 전제로 하는 것이므로 그 수리대상인 사업양도·양수가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 … 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효라 할 것이고, 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소의 이익 (12)：사업양도에 따른 지위승계 신고수리처분
본 지문 → 옳음.
근거: 영업양도가 무효이면 그 수리도 당연무효이고, 양도자(乙)는 민사쟁송으로 양도·양수행위의 무효를 구할 필요 없이 곧바로 허가관청을 상대로 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
결론
영업양도·지위승계에 관하여 옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: ②의 함정은 대물적 허가의 제재처분은 양수인에게 승계됨이 원칙(2003두8005)인데 "승계되지 않음이 원칙"이라 뒤집은 데 있다. 함께 정리 — 지위승계신고 수리 = 영업허가자 변경 처분(①), 수리 전 사실상 양수인도 원고적격(③), 수리 시 양도인에게 사전통지(④), 양도 무효 시 곧바로 무효확인의 소 가능(⑤).