제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
甲은 한옥 여관건물을 신축하기 위하여 관할 A시장에게 건축허가를 신청하였다. 한편 ｢건축법｣ 제11조 제4항은 허가권자는 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우에는 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다는 취지로 규정하고 있다.
그런데 A시장은 위 여관건물이 한옥이 아닌 일반 빌딩의 형태인 것으로 오인하여 위 제4항에 따라 “甲이 건축하고자 하는 여관건물이 주변 한옥마을 사이에 위치하게 되면 그 외관이 주변과 조화되지 않는다.”는 이유로 건축허가를 거부하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① A시장의 건축허가거부처분은 사전통지의 대상이 아니므로, 허가거부에 앞서 미리 甲에게 그 내용을 통지하지 않았다고 하더라도 이로써 위 거부처분이 위법하게 되는 것은 아니다.
- ② 甲의 건축허가신청 후 건축허가기준에 관한 관계 법령의 규정이 개정된 경우, A시장은 새로이 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정하는 경우 등을 제외하고는 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 허가 여부를 결정하는 것이 원칙이다.
- ③ 만일 A시장이 甲의 건축허가신청에 대한 거부에 앞서 건축위원회의 심의를 거치지 않았다면 이는 절차상 하자에 해당하므로 법원은 이를 이유로 건축허가거부처분을 취소할 수 있다.
- ④ 주변 환경에 대한 고려는 비대체적 결정영역 또는 예측결정으로서 판단여지가 인정되는 영역이므로, 주변 환경과 조화되지 않는다는 A시장의 판단에 대해서 법원은 사법심사를 할 수 없다.
- ⑤ 甲이 A시장의 건축허가거부처분에 대해 취소소송을 제기하여 인용판결을 받아 확정된 경우에도, A시장은 위 소송의 계속 중에 개정된 관계 법령에 따라 강화된 건축허가기준의 미비를 이유로 甲에게 재차 건축허가거부처분을 할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
건축허가 거부처분을 둘러싼 행정법 종합 문제이다. ① 거부처분과 사전통지, ② 신청 후 법령 개정 시 적용 법령, ③ 건축위원회 심의 누락의 절차하자, ④ 판단여지와 사법심사, ⑤ 거부처분 취소 확정 후 새로운 사유에 의한 재거부를 다룬다. 핵심은 ④ — 판단여지가 인정되는 영역이라도 사실오인·재량권 일탈·남용은 사법심사의 대상이므로, "사법심사를 할 수 없다"고 단정한 ④가 옳지 않다.
각 지문 검토
① 옳음 — 신청에 대한 거부처분은 사전통지 대상이 아님
대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결
… 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 … 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분과 사전통지절차
본 지문 → 옳음.
근거: 신청에 대한 거부처분은 아직 당사자에게 권익이 부과되지 않은 상태이므로 행정절차법 §21①의 "당사자의 권익을 제한하는 처분"에 해당하지 않아 사전통지 대상이 아니다. 따라서 미리 통지하지 않았다고 하여 거부처분이 위법하게 되지는 않는다.
② 옳음 — 신청 후 법령 개정 시 처분 당시 시행 법령 적용이 원칙
대법원 2005. 7. 29. 선고 2003두3550 판결
행정행위는 처분 당시에 시행중인 법령과 허가기준에 의하여 하는 것이 원칙이고, 인·허가신청 후 처분 전에 관계 법령이 개정 시행된 경우 신법령 부칙에 … 종전의 규정에 의한다는 취지의 경과규정을 두지 아니한 이상 당연히 허가신청 당시의 법령에 의하여 허가 여부를 판단하여야 하는 것은 아니[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 허가신청 후 법령 개정 시 적용 법령：처분시 법령 적용 원칙
본 지문 → 옳음.
근거: 인·허가 여부는 처분 당시 시행되는 법령·허가기준에 의하여 판단함이 원칙이고, 경과규정에서 달리 정하는 등의 사정이 없는 한 신청 당시 법령에 의하는 것이 아니다.
③ 옳음 — 건축위원회 심의 누락은 절차상 하자로 취소사유
건축법 제11조 제4항 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 …
— 국가법령정보센터 · 건축법 제11조
구 건축법 제4조 제1항(2007. 1. 3. 법률 제8219호로 개정되기 전의 것) 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사·심의하기 위하여 건축위원회를 설치하여야 한다.
— 아래 2007두1316 판결이 적용한 조항이다. 현행 건축법은 건축위원회의 설치 근거(제4조)와 위락·숙박시설의 주변환경 부적합 시 심의를 거친 불허가(제11조 제4항)를 별도로 정비하였으나, 건축위원회의 심의가 필요적 절차라는 법리는 동일하게 유지된다.
대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결
구 건축법 제4조 제1항이 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, … 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다. … 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것[이다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건축위원회 심의 누락과 절차상 하자：심의 미회부 건축허가는 하자 있는 행정행위
본 지문 → 옳음.
근거: 건축법은 위락·숙박시설의 주변환경 부적합을 이유로 한 거부에 앞서 건축위원회의 심의를 적법요건으로 요구한다(건축법 §11④). 건축위원회의 심의는 건축허가행정의 공정성·전문성을 위한 필요적 절차이므로, 이를 거치지 아니한 건축허가(또는 거부)는 절차상 하자가 있는 행정행위이고, 법원은 이를 이유로 거부처분을 취소할 수 있다.
④ 옳지 않음 — 판단여지 영역이라도 사실오인·재량 일탈남용은 사법심사 대상 (정답)
대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결
… [재량행위의 경우] 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기속행위·재량행위의 구분기준과 사법심사 방식
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 주변 환경에 대한 평가에 판단여지(재량)가 인정되더라도, 법원은 사실오인·비례평등 위배·목적위반 등 재량권의 일탈·남용 여부를 심사할 수 있다. 더욱이 이 사례에서 A시장은 한옥 여관을 일반 빌딩으로 오인하여 거부하였는데, 이는 전형적인 사실오인으로 사법심사의 대상이 된다. 따라서 "법원은 사법심사를 할 수 없다"는 ④의 단정은 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 취소 확정 후 새로운 사유(개정 법령)로 재거부 가능
대법원 2011. 10. 27. 선고 2011두14401 판결
행정처분의 적법 여부는 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 판단하는 것이므로 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 종전 처분 후에 발생한 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 거부처분 취소판결의 기속력과 새로운 사유에 의한 재거부처분
본 지문 → 옳음.
근거: 거부처분 취소판결의 기속력은 처분 당시의 사유에 미치므로, 처분청은 종전 처분 후 발생한 새로운 사유(소송 계속 중 개정된 강화된 건축허가기준의 미비)를 내세워 다시 거부처분을 할 수 있고, 이는 행정소송법 §30②의 적법한 재처분에 해당한다.
결론
건축허가 거부에 관하여 옳지 않은 것은 ④ → 정답은 4번.
학습 포인트: ④의 함정은 판단여지가 인정되더라도 사실오인·재량 일탈남용은 사법심사 대상이라는 점이다(특히 한옥을 빌딩으로 오인한 사실오인). 함께 정리 — 거부처분은 사전통지 대상 ✗(①), 처분시 법령 적용 원칙(②), 필요적 건축위원회 심의 누락은 절차하자(③), 취소 확정 후 새로운 사유로 재거부 가능(⑤).