제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
권한의 대리와 위임에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 도지사로부터 대리권을 수여받은 시장이 대리관계를 밝히지 않고 자신의 명의로 행정처분을 한 경우에도 항고소송의 피고는 도지사가 되어야 하는 것이 원칙이다.
ㄴ. 광역시장의 권한을 사실상 행사하도록 내부위임 받은 구청장은 광역시장의 이름으로 권한을 행사하여야 한다.
ㄷ. 내부위임에 따라 수임관청이 위임관청의 이름으로 처분을 한 경우 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 소송의 피고는 위임관청으로 삼아야 한다.
ㄹ. 행정관청 내부의 사무처리규정인 전결규정을 위반하여 원래의 전결권자가 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다면, 그 처분은 권한 없는 자에 의하여 행하여진 것으로서 무효이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄷ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
2번
해설
정답: ②번
쟁점
권한의 대리·내부위임에서 항고소송 피고적격을 누구로 보는지(외부적 명의 기준), 전결규정을 위반한 처분의 효력을 묻는다.
근거 법령
행정소송법 제13조(피고적격) ① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제13조
피고적격의 핵심 기준은 "외부적으로 누구의 명의로 처분이 행하여졌는가"이다.
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 대리관계를 밝히지 않은 처분의 피고는 처분명의자(원칙)
대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정
대리권을 수여받은 데 불과하여 그 자신의 명의로는 행정처분을 할 권한이 없는 행정청의 경우 대리관계를 밝힘이 없이 그 자신의 명의로 행정처분을 하였다면 그에 대하여는 처분명의자인 당해 행정청이 항고소송의 피고가 되어야 하는 것이 원칙이지만, … 처분명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리 행정청을 대리하여 한 것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리 행정청이 피고가 되어야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고적격：대리관계를 밝히지 않은 처분은 처분명의자가 피고
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 원칙은 처분명의자(대리기관=시장)가 피고이고, 상대방도 대리관계를 알고 받아들인 예외적 경우에만 피대리관청(도지사)이 피고가 된다. 지문은 원칙과 예외를 뒤바꿨다.
ㄴ. 옳음 — 내부위임 받은 자는 위임관청 이름으로 권한 행사
대법원 1991. 10. 8. 선고 91누520 판결
… 내부위임의 경우에는 수임관청이 그 위임된 바에 따라 위임관청의 이름으로 권한을 행사하였다면 그 처분청은 위임관청이므로 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 소송의 피고는 위임관청으로 삼아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고적격：내부위임에서 위임관청 명의로 한 처분의 피고는 위임관청
본 지문 → 옳음.
근거: 내부위임은 권한 자체가 이전되지 않으므로, 수임관청(구청장)은 위임관청(광역시장)의 이름으로만 권한을 행사하여야 한다.
ㄷ. 옳음 — 위임관청 이름으로 한 처분의 피고는 위임관청
위 91누520 판결이 그대로 적용된다. 수임관청이 위임관청의 이름으로 처분한 경우 그 처분청은 위임관청이므로 피고도 위임관청이다.
대법원 1995. 12. 22. 선고 95누14688 판결
행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 … 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 내부위임이나 대리권을 수여받은 데 불과하여 원행정청 명의나 대리관계를 밝히지 아니하고는 그의 명의로 처분 등을 할 권한이 없는 행정청이 권한 없이 그의 명의로 한 처분에 대하여도 처분명의자인 행정청이 피고가 되어야 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 피고적격：권한 없이 자기 명의로 한 처분의 피고는 명의자인 행정청
본 지문 → 옳음.
근거: 피고 결정 기준은 "외부적으로 누구 명의로 처분했는가"이다. 위임관청 이름으로 처분하면 피고는 위임관청이다. 반대로 수임관청이 권한 없이 자기 이름으로 처분하면 피고는 그 수임관청이 된다(95누14688의 역방향 — 빈출 변형 함정).
ㄹ. 옳지 않음 — 전결규정 위반 처분은 권한 없는 자의 무효 처분이 아님
대법원 1998. 2. 27. 선고 97누1105 판결
… 설사 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과한 전결규정에 위반하여 원래의 전결권자 아닌 보조기관 등이 처분권자인 행정관청의 이름으로 행정처분을 하였다고 하더라도 그 처분이 권한 없는 자에 의하여 행하여진 무효의 처분이라고는 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 전결규정 위반 처분의 효력：권한 없는 자의 무효 처분이 아님
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 전결규정은 행정관청 내부의 사무처리규정에 불과하므로, 이를 위반해도 처분이 처분권자(행정관청) 명의로 외부 표시된 이상 무효 사유가 아니다. 이 판례(97누1105)는 제7회 공법 제27번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ②번(ㄴ, ㄷ). 피고적격은 "외부적 명의"가 기준이며, ㄴ·ㄷ 모두 91누520으로 직접 근거된다. ㄱ은 원칙·예외를 뒤집은 함정, ㄹ은 전결규정 위반이 무효사유가 아니라는 점이 핵심이다.