제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (단, 담배소매인지정처분의 법적 성격은 강학상 ‘특허’임을 전제로 하며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
○ 甲은 건물 1층에서 담배소매인 지정을 받아 담배소매업을 하고 있었는데, 관할 구청장 A는 법령상의 거리제한 규정을 위반하여 그 영업소에서 30미터 떨어진 인접 아파트 상가에서 乙이 담배소매업을 할 수 있도록 담배소매인 신규지정처분을 하였다.
○ 丙과 丁은 같은 상가의 1층과 2층에서 각각 담배소매업을 하고자 관할 구청장 B에게 담배소매인 지정신청을 하였으나, B는 丁에게만 담배소매인지정처분을 하였다.
선지
- ① 甲은 乙에게 발령된 담배소매인 신규지정처분에 대한 취소소송을 제기하면서 그 신규지정처분의 위법을 이유로 하는 손해배상청구소송을 그 취소소송에 병합하여 제기할 수 있다.
- ② 甲이 자신에 대한 담배소매인지정처분을 통하여 기존에 누렸던 이익은 乙 등 제3자에 대한 신규지정처분이 발령되지 않음으로 인한 사실상의 이익에 해당한다.
- ③ 丙이 자신에 대한 담배소매인 지정거부를 취소소송으로 다투면서 집행정지를 신청한다면 법원은 이를 인용하게 될 것이다.
- ④ 丁에 대한 담배소매인지정처분을 대상으로 丙이 제기한 취소소송에서 丁이 ｢행정소송법｣상 소송참가를 하였으나 본안에서 丙이 승소판결을 받아 확정되었다면, 丁은 ｢행정소송법｣ 제31조에 의한 재심을 통해 이를 다툴 수 있다.
- ⑤ 丙이 丁에 대한 담배소매인지정처분 취소심판을 제기하여 취소재결을 받은 후 B가 丁에게 담배소매인지정처분의 취소를 통지하였다면, 丁은 취소소송을 제기할 경우 취소재결이 아니라 B가 행한 담배소매인 지정취소처분을 소의 대상으로 하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
강학상 특허인 담배소매인지정처분을 소재로 관련청구소송 병합(제10조), 경업자의 원고적격(법률상 이익 vs 사실상 이익), 거부처분의 집행정지 가부, 제3자 재심청구(제31조), 형성재결의 효력과 소의 대상을 묻는다.
근거 법령
행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 “關聯請求訴訟”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제10조
행정소송법 제31조(제3자에 의한 재심청구) ① 처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제31조
각 지문 검토
① 옳음 (정답) — 취소소송에 관련 손해배상청구 병합 가능
제10조 제1항 제1호의 "당해 처분등과 관련되는 손해배상청구"를 제10조 제2항에 따라 취소소송에 병합하여 제기할 수 있다. 甲은 乙에 대한 신규지정처분의 위법을 이유로 한 손해배상청구를 그 취소소송에 병합할 수 있다(피고 외의 자를 상대로 한 관련청구의 병합도 제10조 제2항에서 허용).
행정소송법 제10조(관련청구소송의 이송 및 병합) ① 취소소송과 다음 각호의 1에 해당하는 소송(이하 “關聯請求訴訟”이라 한다)이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우에 관련청구소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다.
1. 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송
2. 당해 처분등과 관련되는 취소소송
② 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제10조
본 지문 → 옳음.
근거: 거리제한 위반으로 甲에게 원고적격이 인정되어 본안 취소소송이 적법하므로(지문 ②와 연결), 관련청구의 병합도 가능하다.
② 옳지 않음 — 기존 일반소매인의 이익은 법률상 보호되는 이익
대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811 판결
… 일반소매인의 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 … 일반소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로, 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석함이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (경업자)：담배 일반소매인 거리제한과 기존업자의 법률상 이익
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 영업소 간 거리제한이 있는 일반소매인 사이에서는 기존업자의 이익이 법률상 보호되는 이익이므로, 甲은 乙에 대한 신규지정처분을 다툴 원고적격이 있다. "사실상의 이익"이라는 지문은 틀렸다. 반대로 거리제한이 없는 일반소매인 vs 구내소매인 사이에서는 그 이익이 사실상의 반사적 이익에 그쳐 원고적격이 부정된다(아래 2008두402와 구별).
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결
… 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 구내소매인에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이 아니라 단순한 사실상의 반사적 이익이라고 해석함이 상당하므로, 기존 일반소매인은 신규 구내소매인 지정처분의 취소를 구할 원고적격이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 원고적격 (경업자)：일반소매인의 신규 구내소매인에 대한 이익은 사실상 반사적 이익
③ 옳지 않음 — 거부처분은 집행정지의 대상이 아니다
대법원 1995. 6. 21.자 95두26 결정
신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉 거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 효력정지를 구할 이익이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 대상：거부처분은 효력정지를 구할 이익이 없음
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 丙의 지정거부에 대한 효력정지를 하더라도 신청 전 상태로 돌아갈 뿐 지정의무가 생기지 않으므로 신청의 이익이 없어 각하된다. 법원이 "인용하게 될 것"이라는 지문은 틀렸다.
대법원 1991. 5. 2.자 91두15 결정
허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 … 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 대상
④ 옳지 않음 — 소송참가를 한 제3자는 제31조 재심 대상이 아님
제31조 재심청구는 "자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못한" 제3자의 구제수단이다. 丁은 이미 행정소송법상 소송참가를 하였으므로 "참가하지 못함"이라는 요건을 충족하지 못한다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 조문 문언상 재심은 "소송에 참가하지 못한" 제3자에 한정된다. 이미 참가한 丁은 통상의 상소로 다투었어야 하고 제31조 재심을 청구할 수 없다.
⑤ 옳지 않음 — 형성재결의 경우 소의 대상은 처분청 통지가 아니라 재결
대법원 1998. 4. 24. 선고 97누17131 판결
… 재결청이 스스로 처분을 취소하는 것일 때에는 그 재결의 형성력에 의하여 당해 처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸되는 것이[고], … 그 이후에 다시 위 허가처분을 취소한 당해 처분은 … 사실 또는 관념의 통지에 불과할 뿐 … 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재결의 효력 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 취소재결(형성재결)은 그 형성력에 의해 처분을 곧바로 소멸시키므로, 처분청 B의 후속 취소통지는 관념의 통지에 불과하여 처분성이 없다. 따라서 소의 대상은 B의 통지가 아니라 취소재결이다. 지문은 정반대로 서술했다.
결론
정답은 ①번. 관련청구(손해배상)는 제10조 제2항으로 취소소송에 병합할 수 있다. ②는 거리제한 있는 일반소매인의 법률상 이익(2007두23811), ③은 거부처분 효력정지 불가, ④는 이미 참가한 자의 제31조 재심 불가, ⑤는 형성재결이 소의 대상이라는 점이 각 함정이다.