제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
행정행위의 공정력과 선결문제에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 국세부과처분이 당연 무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세액의 반환을 구하는 부당이득반환청구소송을 제기한 경우, 법원은 부과처분의 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때에도 부당이득반환청구를 인용하는 판결을 할 수 있다.
ㄴ. 乙이 ｢주택법｣상 공사중지명령을 위반하였다는 이유로 乙을 주택법위반죄로 처벌하기 위해서는 ｢주택법｣에 의한 공사중지명령이 적법한 것이어야 하므로 그 공사중지명령이 위법하다고 인정되는 한 乙의 주택법위반죄는 성립하지 않는다.
ㄷ. 연령미달의 결격자인 丙이 타인의 이름으로 운전면허를 발급받아 운전을 한 경우 그러한 운전면허에 의한 丙의 운전행위는 무면허운전죄가 성립한다.
ㄹ. 丁이 자신의 건물에 대한 대집행이 완료된 후 건물철거가 위법임을 이유로 손해배상청구소송을 제기한 경우, 법원은 대집행실행행위에 대한 취소판결이 없어도 손해배상청구를 인용할 수 있다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: ③번
쟁점
행정행위의 공정력(구성요건적 효력)과 선결문제. 민사(부당이득·국가배상)·형사 소송에서 선결문제로 행정처분의 효력 또는 위법성을 어디까지 판단할 수 있는지를 묻는다. 핵심은 "효력 유무가 선결문제이면 공정력에 막혀 부인 불가, 위법성 자체가 선결문제이면 직접 판단 가능"이라는 구별이다.
근거 법령
국가배상법 제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나 …
— 국가법령정보센터 · 국가배상법 제2조
각 지문 검토
ㄱ. 옳지 않음 — 취소사유에 그치면 부당이득 인용 불가
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결
… 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. … 행정행위의 공정력은 … 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (2)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부당이득반환의 선결문제로 과세처분의 효력 유무가 문제되는데, 취소사유에 그치는 하자라면 공정력 때문에 민사법원이 그 효력을 부인할 수 없어 부당이득을 인용할 수 없다. 당연무효일 때에만 인용 가능하다.
ㄴ. 옳음 — 위법한 명령 위반은 당연무효가 아니어도 처벌 불가
대법원 1992. 8. 18. 선고 90도1709 판결
… 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 … 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 … 위반죄가 성립될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 선결문제 (형사)：위법한 처분·조치명령 위반죄의 불성립
본 지문 → 옳음.
근거: 형사사건에서 선결문제는 명령의 효력이 아니라 위법성 자체이고, 위법성은 범죄성립요건이므로 형사법원이 공정력과 무관하게 직접 판단할 수 있다. 위법한 명령이면 그 위반죄가 성립하지 않는다. 지문의 "주택법"은 출제용 가설이며, 직접 leading은 도시계획법(90도1709)·개발제한구역법 사안이다.
대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도12230 판결
… 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법하다고 인정되는 한 … 위반죄가 성립될 수 없으며, 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 선결문제 (형사)：절차적 하자로 위법한 시정명령 위반죄도 불성립
ㄷ. 옳지 않음 — 연령미달 결격자의 면허도 취소 전까지 유효
대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결
… 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형인 공소외인 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 … 운전면허는 … 도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로 … 무면허운전에 해당하지 아니한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (4)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 부정 발급된 면허라도 당연무효가 아니라 취소사유에 그치므로 취소되기 전까지는 유효하다. 형사법원이 그 면허의 효력을 선결문제로 부인할 수 없으므로, 그 면허로 한 운전행위는 무면허운전죄가 성립하지 않는다. "무면허운전죄가 성립한다"는 지문은 틀렸다.
ㄹ. 옳음 — 대집행 완료 후 취소판결 없이도 손해배상 인용 가능
대법원 1972. 4. 28. 선고 72다337 판결
위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 국가배상(손해배상)의 선결문제는 처분의 위법성이지 효력(공정력)이 아니므로, 취소판결로 효력을 제거하지 않아도 민사법원이 위법성을 직접 인정해 손해배상을 인용할 수 있다. 이 판례(72다337)는 제5회 공법 제23번, 제8회 공법 제27번, 제11회 공법 제23번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ③번(ㄴ, ㄹ). 핵심 구별은 효력 유무가 선결문제이면 공정력에 막혀 부인 불가(ㄱ·ㄷ), 위법성 자체가 선결문제이면 직접 판단 가능(ㄴ·ㄹ)이다.