제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
｢음악산업진흥에 관한 법률｣ 제30조는 동법 소정의 의무위반을 이유로 노래연습장의 등록을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다는 취지로 규정하고 있다. 이에 관할 시장은 甲에 대해 동법 소정의 의무위반을 이유로 청문을 실시하고 2014. 8. 4. 등록취소처분을 하였으나, 청문을 실시함에 있어서 ｢행정절차법｣에서 보장하는 10일의 기간을 준수하지 않고 청문 개시일 7일 전에야 비로소 청문에 관한 통지를 하였다.
甲은 청문기일에 출석하여 의견진술을 하였으나 받아들여지지 않았다. 甲은 노래연습장 등록취소처분을 다투는 취소심판을 제기하였으나 2014. 10. 2. 기각재결서 정본을 송달받았다. 이에 甲은 2015. 1. 5. 노래연습장 등록취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 甲이 이의를 제기하지 아니하고 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 절차상 하자는 치유되었다.
ㄴ. 甲은 노래연습장 등록취소처분취소소송의 제소기간을 준수하였다.
ㄷ. 만일 甲이 제기한 취소심판에서 인용재결이 내려졌다면 처분청은 인용재결을 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄷ
- ③ ㄱ, ㄴ
- ④ ㄱ, ㄷ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
청문통지 기간을 위반한 등록취소처분 사례. 절차상 하자의 치유, 재결을 거친 경우의 제소기간 기산, 인용재결의 기속력(처분청의 불복 가부)을 묻는다(옳지 않은 것을 모두 고르는 문제).
근거 법령
행정소송법 제20조(제소기간) ① 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, … 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제20조
행정심판법 제49조(재결의 기속력 등) ① 심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속(羈束)한다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제49조
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 이의 없이 출석·변명하면 청문 통지기간 위반의 하자는 치유
대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결
행정청이 청문서 도달기간을 다소 어겼다하더라도 영업자가 이에 대하여 이의하지 아니한 채 스스로 청문일에 출석하여 그 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자의 치유 (1)
본 지문 → 옳음.
근거: 청문통지 기간(청문일 10일 전까지) 위반은 일단 위법하나, 당사자가 이의 없이 출석하여 충분히 방어·변명하였다면 그 하자는 치유된다. 사안의 甲은 청문기일에 출석하여 의견진술을 하였으므로 하자가 치유된다. 이 판례(92누2844)는 제13회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.
ㄴ. 옳지 않음 — 제소기간을 도과하였다
재결을 거친 경우 제소기간은 재결서 정본을 송달받은 날부터 90일이다(제20조 제1항 단서). 재결서 정본 송달일이 2014. 10. 2.이므로 초일을 불산입하여 2014. 10. 3.부터 기산하면 만료일은 2014. 12. 31.이다(10월 29일 + 11월 30일 + 12월 31일 = 90일). 甲이 소를 제기한 2015. 1. 5.은 90일을 5일 도과한 것이다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 기산점을 처분일이 아니라 "재결서 정본 송달일"로 잡아 90일을 계산하면 2014. 12. 31.이 만료일이므로, 2015. 1. 5. 제기는 제소기간을 준수하지 못했다.
ㄷ. 옳지 않음 — 처분청은 인용재결에 기속되어 불복할 수 없다
대법원 1998. 5. 8. 선고 97누15432 판결
… 행정심판법 제37조 제1항은 "재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다"고 규정하였고, 이에 따라 처분행정청은 재결에 기속되어 재결의 취지에 따른 처분의무를 부담하게 되므로 이에 불복하여 행정소송을 제기할 수 없다 할 것이[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재결의 효력 (4)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 인용재결은 피청구인인 처분청을 기속하므로(현행 행정심판법 제49조 제1항, 판결 당시 제37조 제1항), 처분청은 자신에 대한 인용재결에 불복하여 취소소송을 제기할 수 없다. 다만 제3자효 행정행위에서 인용재결로 비로소 권리를 침해받는 제3자는 그 인용재결을 항고소송으로 다툴 수 있으나, 이는 처분청이 주체인 본 지문과 구별된다.
결론
정답은 ⑤번(ㄴ, ㄷ). ㄱ은 이의 없이 출석·변명하면 청문 하자가 치유되어 옳고, ㄴ은 재결서 정본 송달일 기산 90일(2014. 12. 31.)을 도과하여 옳지 않으며, ㄷ은 처분청이 인용재결의 기속력에 따라 불복할 수 없어 옳지 않다.