제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 27번
문제
행정쟁송에서 일부취소가 허용되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 정당한 세액을 초과하여 부과된 과세처분에 대한 취소소송에서 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 경우
ㄴ. ｢공중위생관리법｣을 위반한 공중위생영업자에 대한 과징금부과처분 취소심판에서 부과처분에 재량하자의 위법이 있고 적정한 과징금의 산정이 가능한 경우
ㄷ. 개발부담금부과처분 취소소송에서 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액을 산출할 수 있는 경우
ㄹ. 공무원에 대한 3개월의 정직처분의 취소를 구하는 소청에서 정직처분이 재량권 남용에 해당하고 그 3분의 1에 해당하는 1개월의 정직처분이 정당하다고 판단되는 경우
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: ⑤번
쟁점
행정쟁송에서 일부취소(일부인용)가 허용되는지를 묻는다. 핵심은 ① 처분의 성질(기속/재량)과 ② 쟁송형태(취소소송 vs 취소심판·소청)의 구별이다. ㄱ·ㄷ은 금액산정이 기속적인 취소소송이라 정당액 산출 가능 시 초과부분만 일부취소가 가능하고, ㄴ·ㄷ과 달리 재량처분인 ㄴ·ㄹ은 취소소송이라면 전부취소만 가능하나 본 지문은 취소심판·소청이어서 변경(일부취소적 변경)이 가능하다. 결국 ㄱㄹ 모두 허용되어 정답은 ⑤번.
각 지문 검토
ㄱ. 허용됨 — 과세처분 취소소송에서 정당세액 산출 가능 시 초과부분만 일부취소
대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결
과세처분취소소송의 처분의 적법 여부는 과세액이 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서 … 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 할 것이고 전부를 취소할 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과세처분의 일부취소：정당한 세액 산출 가능 시 초과부분만 취소
본 지문 → 일부취소 허용.
근거: 과세표준·세액 산정은 기속적이므로, 자료로 정당세액이 산출되면 그 초과부분만 일부취소한다(산출 불가 시에만 전부취소).
ㄴ. 허용됨 — 과징금부과처분 취소심판은 변경재결로 일부취소적 변경 가능
행정심판법 제43조(재결의 구분) ③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다.
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제43조
본 지문 → 일부취소(변경) 허용.
근거: 과징금부과처분은 재량처분이어서 취소소송이었다면 법원은 전부취소만 할 수 있을 뿐 적정액으로 일부취소할 수 없다(아래 ㄹ의 함정과 동일 법리). 그러나 본 지문은 취소심판이므로 행정심판위원회가 제43조 제3항에 따라 적정 과징금으로 변경(일부취소적 변경)할 수 있다.
대법원 1998. 4. 10. 선고 98두2270 판결 (취소소송이라면 일부취소 불가 — 대비)
… 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재량행위인 과징금부과처분이 한도액을 초과한 경우 취소 범위(전부취소)
이 판례(98두2270)는 제5회 공법 제23번, 제9회 공법 제23번에서도 출제되었습니다.
ㄷ. 허용됨 — 개발부담금부과처분 취소소송에서 정당부과금액 산출 가능 시 초과부분만 일부취소
대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두868 판결
개발부담금부과처분 취소소송에 있어 당사자가 제출한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 부과금액이 산출할 수 없을 경우에는 부과처분 전부를 취소할 수밖에 없으나, 그렇지 않은 경우에는 그 정당한 금액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기속행위의 일부취소판결 (1)
본 지문 → 일부취소 허용.
근거: ㄱ과 같은 구조로, 정당부과금액이 산출되면 그 초과부분만 일부취소한다.
ㄹ. 허용됨 — 정직 3월을 소청에서 1월로 변경(적극적 변경재결)
국가공무원법 제14조(소청심사위원회의 결정) ⑥ 3. 처분의 취소 또는 변경을 구하는 심사 청구가 이유 있다고 인정되면 처분을 취소 또는 변경하거나 처분 행정청에 취소 또는 변경할 것을 명한다.
— 국가법령정보센터 · 국가공무원법 제14조
본 지문 → 일부취소(변경) 허용.
근거: 정직처분은 재량처분이므로 취소소송이었다면 법원은 정직 3월을 전부취소할 수 있을 뿐 "1월이 적정하다"며 일부취소할 수 없다(98두2270 법리). 그러나 본 지문은 소청심사(행정심판의 일종)이므로 소청심사위원회가 제14조 제6항 제3호에 따라 정직 1월로 적극적으로 변경할 수 있다(불이익변경금지에도 반하지 않는 감경).
결론
정답은 ⑤번(ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ 전부). 함정은 ㄴ·ㄹ이 재량처분이어서 "취소소송이라면 전부취소"이지만, 문제가 의도적으로 취소심판·소청으로 구성하여 변경재결(일부취소적 변경)이 가능하게 한 점이다.