제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 28번
문제
행정소송상 집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 행정처분의 무효란 행정처분이 처음부터 아무런 효력도 발생하지 아니한다는 의미이므로 무효등확인소송에서는 집행정지가 인정되지 아니한다.
- ② 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속되지 않게 되면 이에 따라 집행정지결정의 효력은 당연히 소멸되는 것이고 별도의 취소조치가 필요한 것은 아니다.
- ③ 집행정지결정 또는 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고, 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
- ④ 집행정지의 소극적 요건으로서 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
- ⑤ 법원이 집행정지결정을 하면서 그 주문에서 당해 법원에 계속 중인 본안소송의 판결선고시까지 효력을 정지한 경우, 원고패소판결이 선고되면 그 본안판결의 선고시에 집행정지결정의 효력은 별도의 취소조치 없이 소멸하고 처분의 효력이 부활한다.
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
행정소송상 집행정지(행정소송법 제23조)의 인정 범위·요건·효력을 묻는다(옳지 않은 것 고르기). 무효등확인소송에서의 집행정지 인정 여부(①), 본안취하 시 집행정지결정 효력(②), 즉시항고(③), 소극적 요건의 소명책임(④), 본안 판결선고 시 집행정지 효력 소멸(⑤)이 쟁점이다.
근거 법령
행정소송법 제23조(집행정지) ⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
행정소송법 제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, … 의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제23조
제38조 제1항이 제22조 내지 제26조(제23조 집행정지 포함)를 무효등확인소송에 준용한다는 점이 ①의 핵심이다.
각 지문 검토
① 옳지 않음 (정답) — 무효등확인소송에서도 집행정지가 인정된다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 행정소송법 제38조 제1항이 제23조(집행정지)를 무효등확인소송에 명시적으로 준용한다. 따라서 "무효는 처음부터 효력이 없으므로 집행정지가 인정되지 아니한다"는 서술은 조문에 정면으로 반한다. (반면 부작위위법확인소송에는 제23조가 준용되지 않는 점과 혼동하지 말 것.)
② 옳음 — 본안소송이 취하되면 집행정지결정 효력은 당연 소멸
대법원 2007. 6. 28.자 2005무75 결정
행정처분의 집행정지는 … 일시적인 응급처분이라 할 것이므로 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속중임을 요건으로 하는 것이므로 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되는 것이고 별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 요건：본안소송 계속 + 본안소송 취하 시 집행정지결정의 당연 소멸
본 지문 → 옳음. 이 판례(2005무75)는 제7회 공법 제39번에서도 출제되었습니다.
③ 옳음 — 즉시항고 가능, 그 즉시항고에는 집행정지의 효력 없음
본 지문 → 옳음.
근거: 행정소송법 제23조 제5항이 그대로 규정한다. 집행정지결정·기각결정에 대하여 즉시항고할 수 있으나, 집행정지결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
④ 옳음 — 소극적 요건(공공복리 중대 영향 우려)의 주장·소명책임은 행정청
대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정
행정소송법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'라 함은 … 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 소극적 요건(공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려)의 주장·소명책임은 행정청
본 지문 → 옳음.
근거: 적극적 요건(회복하기 어려운 손해·긴급한 필요)은 신청인이, 소극적 요건(공공복리 중대 영향 우려)은 행정청이 각각 주장·소명책임을 진다.
⑤ 옳음 — 본안 판결선고 시 집행정지 효력은 별도 취소 없이 소멸하고 처분효력이 부활
대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결
행정소송법 제23조에 의한 효력정지결정의 효력은 결정주문에서 정한 시기까지 존속하고 그 시기의 도래와 동시에 효력이 당연히 소멸하므로, … 본안소송의 판결 선고에 의하여 그 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 … 처분의 효력이 당연히 되살아난다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 집행정지의 효력 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 주문에서 본안 판결선고시까지 효력정지를 한 경우, 원고패소판결이 선고되면 그 선고시에 집행정지결정의 효력은 별도 취소조치 없이 소멸하고 처분의 효력이 부활한다.
결론
정답은 ①번. 무효등확인소송에도 집행정지(제23조)가 준용되어 인정된다(제38조①). ②③④⑤는 모두 집행정지의 요건·효력에 관한 판례·조문에 부합하는 옳은 지문이다.