제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 18번
문제
지방자치제도에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 지방자치단체의 자치사무에 대한 무분별한 감사권의 행사는 헌법상 보장된 지방자치권을 침해할 가능성이 크므로, 원칙적으로 감사 과정에서 사전에 감사대상으로 특정되지 아니한 사항에 관하여 위법사실이 발견되었다고 하더라도 감사대상을 확장하거나 추가하는 것은 허용되지 않는다.
ㄴ. 헌법상 지방자치단체의 지방자치권 역시 국가 통치조직의 분배와 작용에 관한 것으로서 국가권력의 일부분을 담당하는 권한인 이상, 지방자치단체의 조직과 자치기능 및 자치사무의 자율성에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 법률에서 직접 규정하여야 한다.
ㄷ. 헌법상 제도적으로 보장된 자치권에 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한까지 포함된다고 볼 수는 없다.
ㄹ. 헌법은 ‘지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항은 법률로 정한다’고 규정하고 있으나, 지방자치단체의 대표인 단체장이 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다.
ㅁ. 헌법은 지방자치단체의 조례제정권을 보장하고 있고 ｢지방자치법｣은 개별 법률의 위임이 있는 경우에는 조례로써도 주민의 권리를 제한하거나 주민에게 의무를 부과하는 것이 가능함을 밝히고 있으므로, 조례도 법률의 위임이 있으면 입법사항을 정할 수 있다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×)
- ⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
지방자치제도에 관한 종합문제이다. ㄱ자치사무 감사의 한계(감사대상 확장·추가), ㄴ지방자치권의 본질적 사항의 법률유보, ㄷ자치권에 포함되는 합목적성 명령·지시 배제 권한, ㄹ단체장의 주민선거 선출 원리, ㅁ조례에 의한 주민 권리제한·의무부과를 각 검토한다. 올바른 조합은 ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)이므로 정답은 3번이다.
각 지문 검토
ㄱ. ○ — 자치사무 감사에서 사전에 특정되지 않은 사항의 위법사실이 발견되어도 감사대상을 확장·추가하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다
자치사무에 대한 무분별한 감사권 행사는 헌법상 보장된 지방자치권을 침해할 가능성이 크므로, 중앙행정기관의 자치사무 감사는 특정한 법령위반이 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우에 그 감사대상을 특정하여야 하고, 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사, 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 허용되지 않는다. 따라서 사전에 감사대상으로 특정되지 않은 사항의 위법사실이 발견되었더라도 감사대상을 확장·추가하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.
헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6(결정요지 나.)
중앙행정기관이 … 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우이어야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 한다. 따라서 전반기 또는 후반기 감사와 같은 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 모두 허용될 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자치사무에 대한 감사와 지방자치권
본 지문 → 옳음. 사전에 특정되지 않은 사항으로 감사대상을 확장·추가하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 이 판례(2006헌라6)는 제1회 공법 제37번에서도 출제되었다.
ㄴ. ○ — 지방자치권도 국가권력의 일부이므로, 지방자치단체의 조직·자치기능·자치사무 자율성의 기본적·본질적 사항은 법률에서 직접 규정하여야 한다
헌법상 지방자치권 역시 국가 통치조직의 분배와 작용에 관한 것으로서 국가권력의 일부분을 담당하는 권한인 이상, 지방자치단체의 조직과 자치기능 및 자치사무의 자율성에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 법률에서 직접 규정하여야 한다(의회유보).
헌재 2024. 3. 28. 2021헌바57
헌법상 지방자치단체의 지방자치권 역시 국가 통치조직의 분배와 작용에 관한 것으로서 국가권력의 일부분을 담당하는 권한인 이상 지방자치단체의 조직과 자치기능 및 자치사무의 자율성에 관한 기본적이고 본질적 사항은 법률에서 직접 규정하여야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치권의 성격과 본질적 사항의 법률유보：조직·자치기능·자치사무 자율성의 기본적·본질적 사항은 법률에서 직접 규정
본 지문 → 옳음. 지방자치단체의 조직·자치기능·자치사무 자율성의 기본적·본질적 사항은 법률에서 직접 규정하여야 한다.
ㄷ. × — 헌법상 제도적으로 보장된 자치권에는 자치사무 수행에서 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한도 포함된다
자치사무는 지방자치단체가 자기 책임 아래 처리하는 고유사무이므로, 헌법상 제도적으로 보장된 자치권 가운데에는 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체(특히 중앙행정기관)로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한도 포함된다. 즉 자치사무에 대하여는 원칙적으로 합법성 통제만 가능하고 합목적성에 관한 명령·지시는 허용되지 않는다.
헌재 2009. 5. 28. 2006헌라6
헌법상 제도적으로 보장된 자치권 가운데에는 자치사무의 수행에 있어 다른 행정주체(특히 중앙행정기관)로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한도 포함된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 자치사무에 대한 감사와 지방자치권
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 자치권에는 자치사무 수행에서 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한이 포함되므로, "포함된다고 볼 수는 없다"는 것은 옳지 않다.
ㄹ. ○ — 단체장이 주민의 자발적 지지에 기초한 선거로 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다
헌법 제118조 제2항은 지방자치단체의 장의 선임방법에 관한 사항을 법률로 정하도록 하고 있으나, 지방자치가 지방자치단체가 그 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것을 의미한다는 점에서, 지방자치단체의 대표인 단체장이 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다.
헌재 2016. 10. 27. 2014헌마797
지방자치단체의 대표인 단체장은 지방의회의원과 마찬가지로 주민의 자발적 지지에 기초를 둔 선거를 통해 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다. … 그러므로 지방자치단체의 장 선거권 역시 다른 선거권과 마찬가지로 헌법 제24조에 의해 보호되는 헌법상의 권리로 인정하여야 할 것이다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방자치단체의 장 선거권의 기본권성
본 지문 → 옳음. 단체장이 주민의 자발적 지지에 기초한 선거로 선출되어야 한다는 것은 지방자치제도의 본질에서 당연히 도출되는 원리이다. 이 판례(2014헌마797)는 제6회 공법 제11번, 제9회 공법 제15번에서도 출제되었다.
ㅁ. ○ — 조례도 법률의 위임이 있으면 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법사항을 정할 수 있다
헌법 제117조 제1항은 지방자치단체의 자치입법권(조례제정권)을 보장하고, 지방자치법 제28조 제1항은 지방자치단체가 법령의 범위에서 조례를 제정할 수 있도록 하면서 다만 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정한다. 따라서 조례도 법률의 위임이 있으면 주민의 권리·의무에 관한 입법사항을 정할 수 있다.
지방자치법 제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
— 국가법령정보센터 · 지방자치법 제28조
본 지문 → 옳음. 조례도 법률의 위임이 있으면 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 입법사항을 정할 수 있다(지방자치법 제28조 제1항 단서).
결론
정답은 3번[ㄱ(○)·ㄴ(○)·ㄷ(×)·ㄹ(○)·ㅁ(○)]. ㄱ(감사대상 확장·추가 원칙적 불허), ㄴ(자치권 본질적 사항 법률 직접규정), ㄹ(단체장 주민선거 선출은 지방자치 본질에서 도출), ㅁ(조례로 법률 위임 시 권리제한·의무부과 가능)은 각 옳다. 반면 ㄷ은 헌법상 자치권에 자치사무 수행에서 다른 행정주체로부터 합목적성에 관하여 명령·지시를 받지 않는 권한이 포함됨에도(2006헌라6) "포함된다고 볼 수는 없다"고 하여 옳지 않다.