제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 31번
문제
판례에 의할 때 취소소송에서 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 처분사유의 추가·변경이 허용되는 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. A시민단체가 금융위원회위원장에 대하여 외국 금융기관인 B의 국내은행 주식취득 관련 심사정보의 공개를 구한 것에 대하여, 금융위원회위원장이 거부처분을 하면서 위 정보가 대법원에 계속 중인 사건의 관련정보라는 사유를 들었다가, 취소소송에서 다시 위 정보가 서울중앙지방법원에 계속 중인 별개의 사건의 관련정보라는 처분사유를 추가한 경우
ㄴ. 주택신축을 위한 산림형질변경허가신청에 대하여 행정청이 거부처분을 하면서 당초 준농림지역에서의 행위제한이라는 사유를 들었다가, 취소소송에서 자연경관 및 생태계의 교란, 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상의 필요라는 처분사유를 추가한 경우
ㄷ. 과세관청이 종합소득세부과처분을 하면서 종합소득세 과세대상 소득 중 특정소득을 이자소득으로 보았다가 취소소송에서 이를 이자소득이 아니라 대금업에 의한 사업소득에 해당한다고 처분사유를 변경한 경우
ㄹ. 원고를 비롯한 동종업체들이 ｢국가를 당사자로 한 계약에 관한 법률｣에 기한 입찰 실시 과정에서 입찰에 참가하지 않거나 소외 1개 업체만이 단독 응찰하도록 하는 등 담합행위를 한 사안에서, 원고에게 부정당업자제재처분을 하면서 위 행위가 위 법률 시행령 제76조 제1항 제12호(‘담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다’)에 해당한다는 것을 처분사유로 하였다가, 취소소송 중 그 법률적 평가를 달리하여 같은 항 제7호(‘특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’)에 해당한다는 것으로 처분사유를 변경한 경우
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄷ, ㄹ)
쟁점
취소소송에서 처분사유의 추가·변경이 허용되는 기준 — 기본적 사실관계의 동일성. 동일성이 인정되는 한도에서만 다른 사유를 추가·변경할 수 있고, 동일성은 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지로 판단한다.
근거 법령
행정소송법 제19조(취소소송의 대상) 취소소송은 처분등을 대상으로 한다. …
— 국가법령정보센터 · 행정소송법 제19조
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결(판결요지 — 일반 기준)
"행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서, 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정[된다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (1)：기본적 사실관계의 동일성
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 정보공개 거부사유를 별개 사건 관련정보로 추가 (동일성 부정, 불허)
대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결(판결요지 [3])
"당초의 정보공개거부처분사유인 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호 및 제6호의 사유는 새로이 추가된 같은 항 제5호의 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 없다고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가ㆍ변경 (1)：기본적 사실관계의 동일성
본 지문 → 추가 불허(동일성 부정).
근거: 정보공개 거부사유는 그 근거가 된 정보(사건)가 달라지면 보호법익과 구체적 사실관계가 달라진다. "대법원에 계속 중인 사건의 관련정보"라는 당초 사유와 "서울중앙지방법원에 계속 중인 별개 사건의 관련정보"라는 추가 사유는 그 대상 정보(사건)가 전혀 다른 별개의 사실관계이므로 기본적 사실관계의 동일성이 없어 처분사유 추가가 허용되지 않는다. 따라서 ㄱ은 허용되는 것에 해당하지 않는다.
ㄴ ○ — 산림형질변경 거부: 행위제한 → 중대한 공익상 필요 추가 (동일성 인정, 허용)
대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결(판결요지 [3])
"주택신축을 위한 산림형질변경허가신청에 대하여 행정청이 거부처분을 하면서 당초 거부처분의 근거로 삼은 준농림지역에서의 행위제한이라는 사유와 나중에 거부처분의 근거로 추가한 자연경관 및 생태계의 교란, 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등 중대한 공익상의 필요라는 사유는 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정된다고 한 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가·변경 (2)：산림형질변경 거부의 준농림 행위제한과 중대한 공익상 필요(동일성 인정)
본 지문 → 허용.
근거: 같은 주택신축 산림형질변경신청 거부라는 동일한 사실관계 안에서의 사유 추가이므로 기본적 사실관계의 동일성이 인정되어 허용된다.
ㄷ ○ — 종합소득세: 이자소득 → 대금업 사업소득 변경 (처분의 동일성 유지, 허용)
대법원 2002. 3. 12. 선고 2000두2181 판결(판결요지)
"과세관청이 과세대상 소득에 대하여 이자소득이 아니라 대금업에 의한 사업소득에 해당한다고 처분사유를 변경한 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내에서의 처분사유 변경에 해당하여 허용되며 … 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 그 소득의 원천만을 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되는 범위 내의 처분사유 변경에 해당하여 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가·변경 (3)：종합소득세 이자소득과 대금업 사업소득(처분의 동일성 유지)
본 지문 → 허용.
근거: 과세처분취소소송의 소송물은 과세표준·세액의 객관적 존부이므로, 합산과세되는 종합소득의 범위 안에서 소득의 원천(이자소득↔사업소득)만 달리 주장하는 것은 처분의 동일성이 유지되어 허용된다.
ㄹ ○ — 부정당업자제재: 시행령 §76①12호 → 7호 변경 (법률적 평가만 달리, 허용)
대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791 판결(이유)
"… 당초의 처분사유인 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제12호 소정의 '담합을 주도하거나 담합하여 입찰을 방해하였다'는 것으로부터 같은 항 제7호 소정의 '특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자'로 이 사건 처분의 사유를 변경한 것은, 그 변경 전후에 있어서 같은 행위에 대한 법률적 평가만 달리하는 것일 뿐 기본적 사실관계를 같이 하는 것이므로 허용된다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 처분사유의 추가·변경 (5)：부정당업자제재 담합 근거규정 변경(법률적 평가만 달리하여 동일성 인정)
본 지문 → 허용.
근거: 동일한 담합행위라는 구체적 사실을 변경하지 않은 채 근거 호(號)만 12호에서 7호로 달리 적용한 것은 법률적 평가만 달리하는 것이어서 기본적 사실관계가 동일하므로 허용된다.
결론
정답은 ⑤번(ㄴ·ㄷ·ㄹ 허용). 처분사유 추가·변경은 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용된다. ㄴ(행위제한+공익상 필요)·ㄷ(소득 원천만 변경)·ㄹ(근거 호만 변경, 법률적 평가만 달리)은 동일성이 인정되어 허용되나, ㄱ(별개 사건 관련정보로 추가)은 기본적 사실관계 동일성이 없어 불허된다.