제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 34번
문제
구청장 A는 허가 없이 건축물을 불법으로 축조한 甲에게 시정명령을 내렸으나, 甲이 이에 응하지 않자 ｢건축법｣ 제80조 제1항 본문에 근거하여 이행강제금을 부과하였다.
이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲의 무허가 건축행위에 대하여 1천만원의 벌금 부과와 별개로 시정명령의 불이행을 이유로 이행강제금을 부과하더라도 이중처벌에 해당하지 않는다.
- ② 甲이 이행강제금을 부과받은 후 사망한 경우 이행강제금의 납부의무는 甲의 상속인에게 승계되지 않는다.
- ③ A는 이행강제금 대신 행정대집행을 선택적으로 활용하여 행정목적을 달성할 수 있다.
- ④ A는 이행강제금을 징수한 후에도 甲이 시정명령을 이행하지 않는 경우 이행할 때까지 법정 한도에서 반복하여 부과할 수 있다.
- ⑤ A의 이행강제금 부과 후 甲이 시정명령을 이행하면 A는 이행강제금의 부과를 즉시 중지해야 하며, 이미 부과된 이행강제금을 징수할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
건축법상 이행강제금(건축법 제80조) — 형사처벌과의 이중처벌 여부(①), 납부의무의 상속 승계(②), 대집행과의 선택(③), 반복 부과(④), 시정명령 이행 시 이미 부과된 이행강제금의 징수 여부(⑤).
근거 법령
건축법 제80조(이행강제금) ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 … 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.
⑥ 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 건축법 제80조
각 지문 검토
① ○ — 형사처벌과 이행강제금 병과는 이중처벌이 아니다
헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140(결정요지)
"이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 이행강제금은 … 장래의 의무이행의 확보를 위한 강제수단일 뿐이어서 범죄에 대하여 국가가 형벌권을 실행한다고 하는 과벌에 해당하지 아니하므로 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌금지의 원칙이 적용될 여지가 없을 뿐 아니라, … 형사처벌의 대상이 되는 행위와 … 이행강제금이 부과되는 행위는 기초적 사실관계가 동일한 행위가 아니[다.]"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 건축법상 이행강제금과 이중처벌금지원칙 (형벌이 아니므로 적용 ✗)
본 지문 → 옳다.
근거: 이행강제금은 장래 의무이행 확보를 위한 행정상 강제수단(집행벌)일 뿐 형벌이 아니므로, 무허가 건축에 대한 벌금과 시정명령 불이행에 대한 이행강제금을 병과하여도 이중처벌금지원칙에 위반되지 않는다.
② ○ — 이행강제금 납부의무는 일신전속적이어서 상속되지 않는다
대법원 2006. 12. 8.자 2006마470 결정(판결요지 [1])
"구 건축법상의 이행강제금은 … 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이행강제금 (1)
본 지문 → 옳다.
근거: 이행강제금 납부의무는 일신전속적이어서 상속인에게 승계되지 않는다. 따라서 甲이 부과받은 후 사망하면 그 의무는 상속인에게 승계되지 않는다.
③ ○ — 이행강제금과 행정대집행은 선택적으로 활용할 수 있다
헌재 2011. 10. 25. 2009헌바140(결정요지·이유)
"개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 허가권자는 행정대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있고, … 이를 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없[다.]"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 건축법상 이행강제금과 이중처벌금지원칙 (형벌이 아니므로 적용 ✗)
본 지문 → 옳다.
근거: 대체적 작위의무 위반(무허가 건축물)에 대해서도 이행강제금을 부과할 수 있고, 행정청은 합리적 재량에 의하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있다(중첩적 제재 아님).
④ ○ — 시정명령 불이행이 계속되면 법정 한도에서 반복 부과할 수 있다
건축법 제80조 제5항 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 … 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 … 이행강제금을 부과·징수할 수 있다.
본 지문 → 옳다.
근거: 이행강제금은 일사부재리가 적용되지 않아 의무이행이 있을 때까지 법정 한도(1년 2회 이내, 조례로 정하는 횟수)에서 반복 부과할 수 있다. 따라서 징수 후에도 시정명령 불이행이 계속되면 이행할 때까지 반복 부과 가능하다.
⑤ ✗ — 시정명령을 이행하면 새 부과는 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수해야 한다 (정답)
건축법 제80조 제6항 허가권자는 … 시정명령을 받은 자가 이를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 시정명령을 이행하면 행정청은 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하여야 하지만, 그 이행 전에 이미 부과된 이행강제금은 (징수할 수 없는 것이 아니라) 징수하여야 한다(제80조 제6항). ⑤는 "이미 부과된 이행강제금을 징수할 수 없다"고 하여 조문에 정면으로 반하므로 틀렸다.
결론
정답은 ⑤번. 시정명령을 이행하면 새로운 이행강제금 부과는 중지하되 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다(건축법 §80⑥). ①(이중처벌 아님)·②(상속 ✗)·③(대집행과 선택)·④(반복 부과)는 모두 옳다.