제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 36번
문제
공법관계와 사법관계의 구별과 관련된 판례의 내용 중 옳지 않은 것은?
선지
- ① 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소송은 행정소송에 해당한다.
- ② 일반재산(구 잡종재산)인 국유림을 대부하는 행위는 법률이 대부계약의 취소사유나 대부료의 산정방법 등을 정하고 있고, 대부료의 징수에 관하여 ｢국세징수법｣ 중 체납처분에 관한 규정을 준용하도록 정하고 있더라도 사법관계로 파악된다.
- ③ 구 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣상 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 환매금액의 증감을 구하는 소송은 민사소송이다.
- ④ 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정은 행정청의 공행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다.
- ⑤ 서울특별시지하철공사 임원 및 직원에 대한 징계처분은 위 공사 사장이 공권력 발동주체로서 행정처분을 행한 것으로 볼 수 없으므로 이에 대한 불복절차는 민사소송절차에 의하여야 할 것이지 행정소송에 의할 수는 없는 것이다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
공법관계와 사법관계의 구별 — 청원경찰 징계(①), 국유 일반재산(잡종재산) 대부(②), 환매권 존부·금액 소송(③), 국세환급금결정의 처분성(④), 지방공기업 직원 징계(⑤).
각 지문 검토
① ○ — 국가·지자체 근무 청원경찰 징계처분 시정 소송은 행정소송
대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결(판결요지)
"국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 … 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국가·지방자치단체 청원경찰 근무관계의 성질과 징계처분 불복방법 (행정소송)
본 지문 → 옳다. 근거: 국가·지자체 근무 청원경찰의 근무관계는 공법관계이므로 징계처분 불복은 행정소송이다. 이 판례(92다47564)는 제8회 공법 제32번에서도 출제되었습니다.
② ○ — 국유 일반재산(잡종재산) 대부는 사법상 계약
대법원 2000. 2. 11. 선고 99다61675 판결(판결요지)
"… 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고 … 국세징수법의 체납처분에 관한 규정을 준용하여 대부료를 징수할 수 있다고 하더라도 이로 인하여 대부계약의 성질이 달라지는 것은 아니[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공법상 계약 (6)：사법상 계약으로 본 경우
본 지문 → 옳다. 근거: 일반재산(잡종재산) 대부는 사경제 주체로서의 사법상 계약이고, 체납처분 준용 규정이 있어도 성질이 달라지지 않는다(사법관계).
③ ○ — 환매권 존부 확인·환매금액 증감 소송은 민사소송
대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두22368 판결(판시사항 [1])
"구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 규정된 환매권의 존부에 관한 확인을 구하는 소송 및 … 환매금액의 증감을 구하는 소송이 민사소송에 해당[한다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 환매권의 존부 확인·환매금액 증감 소송의 형태：민사소송
본 지문 → 옳다. 근거: 환매권은 형성권으로 사법상 매매의 효력을 발생시키므로 그 존부 확인·금액 증감 소송은 민사소송이다. 이 판례(2010두22368)는 제5회 공법 제21번에서도 출제되었습니다.
④ ✗ — 국세환급금결정·환급거부결정은 항고소송 대상이 아니다 (정답)
대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 전원합의체 판결(판결요지)
"국세기본법 제51조 및 제52조 국세환급금 및 국세가산금결정에 관한 규정은 이미 납세의무자의 환급청구권이 확정된 … 과세관청의 내부적 사무처리절차로서 … 국세환급금결정이나 이 결정을 구하는 신청에 대한 환급거부결정 등은 납세의무자가 갖는 환급청구권의 존부나 범위에 구체적이고 직접적인 영향을 미치는 처분이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 국세환급금결정·환급거부결정의 처분성(소극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 근거: 국세환급금결정·환급거부결정은 이미 확정된 환급청구권에 대한 내부적 사무처리절차일 뿐 처분이 아니므로 항고소송 대상이 아니다(환급은 민사상 부당이득반환으로 다툼). ④는 "항고소송의 대상이 된다"고 하여 틀렸다. 이 판례(88누6436 전합)는 제5회 공법 제36번에서도 출제되었습니다.
⑤ ○ — 서울지하철공사 임직원 징계는 사법관계, 민사소송
대법원 1989. 9. 12. 선고 89누2103 판결(판결요지)
"서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 … 사법관계에 속할 뿐만 아니라, … 위 사장은 행정소송법 … 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력발동주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 서울특별시지하철공사 임직원 징계처분의 법적 성질：사법관계(민사소송)
본 지문 → 옳다. 근거: 지하철공사 근무관계는 사법관계이고 사장은 행정청이 아니므로 직원 징계 불복은 민사소송이다.
결론
정답은 ④번. 국세환급금결정·환급거부결정은 내부적 사무처리절차일 뿐 처분이 아니어서 항고소송 대상이 아니다(88누6436 전합). ①(청원경찰)·⑤(지하철공사)는 근무관계 성질에 따른 소송형태, ②(잡종재산 대부)·③(환매권)은 사법관계 판단으로 모두 옳다.