제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 37번
문제
헌법소원심판에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행사로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다.
ㄴ. 행정지도가 이를 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없어 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖게 되는 경우에는 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 있다.
ㄷ. 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우, 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에는 그 당해 행정처분 역시 헌법소원심판의 대상이 된다.
ㄹ. 검사로부터 기소유예처분을 받은 피의자는 ｢검찰청법｣ 소정의 항고를 거쳐 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있으므로 그와 같은 구제절차를 모두 거치지 않은 채 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판 청구는 부적법하다.
선지
- ① ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
- ② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
- ③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
- ④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ ○, ㄴ ○, ㄷ ○, ㄹ ×)
쟁점
헌법소원심판 — 비구속적 행정계획안·행정지침의 예외적 대상성(ㄱ), 규제적·구속적 행정지도의 공권력성(ㄴ), 법원 재판을 거친 행정처분의 예외적 대상성(ㄷ), 기소유예 받은 피의자의 헌법소원 보충성(ㄹ).
각 지문 검토
ㄱ ○ — 비구속적 행정계획안·행정지침도 예외적으로 헌법소원 대상
헌재 2000. 6. 1. 99헌마538등(결정요지 [2])
"비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 비구속적 행정계획안이 예외적으로 헌법소원 대상이 되는 요건
본 지문 → 옳다. 이 법리(99헌마538)는 제6회 공법 제39번에서도 출제되었습니다.
ㄴ ○ — 규제적·구속적 성격이 강한 행정지도는 공권력 행사
헌재 2003. 6. 26. 2002헌마337등(결정요지 [1])
"… 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 행정지도의 대상적격 · 표준판례: 사실행위 (4)
본 지문 → 옳다. 근거: 교육인적자원부장관의 대학 학칙시정요구처럼 불이익조치를 예정하여 사실상 의무를 부과하는 행정지도는 규제적·구속적 성격이 강해 공권력 행사로서 헌법소원 대상이 된다. 이 판례(2002헌마337)는 제10회 공법 제38번에서도 출제되었습니다.
ㄷ ○ — 재판이 예외적으로 취소되는 경우 그 원행정처분도 헌법소원 대상
헌재 1997. 12. 24. 96헌마172·173(결정요지 [9])
"… 법원의 판결에 대한 헌법소원심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 헌법재판소법 제75조 제3항에 따라 취소되는 경우에는 원래의 행정처분에 대한 헌법소원심판의 청구도 이를 인용하는 것이 상당하다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 원행정처분의 대상적격
본 지문 → 옳다. 근거: 법원 재판을 거쳐 확정된 행정처분은 원칙적으로 헌법소원 대상이 아니나, 그 재판이 예외적으로 헌법소원 대상이 되어 취소되는 경우에는 원행정처분도 헌법소원 대상이 된다. 이 판례(96헌마172)는 제14회 공법 제6번·제7회 공법 제25번·제6회 공법 제25번에서도 출제되었습니다.
ㄹ ✗ — 기소유예 받은 피의자는 재정신청권자가 아니므로 곧바로 헌법소원 가능
헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716(결정요지)
"검사의 불기소처분에 대한 검찰청법 소정의 항고 및 재항고는 그 피의사건의 고소인 또는 고발인만이 할 수 있을 뿐, 기소유예처분을 받은 피의자가 범죄혐의를 부인하면서 무고함을 주장하는 경우에는 검찰청법이나 다른 법률에 이에 대한 권리구제절차가 마련되어 있지 아니하므로, … 헌법소원심판을 청구하는 경우에는 보충성원칙의 예외에 해당한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기소유예처분을 받은 피의자의 헌법소원과 보충성원칙의 예외(재정신청권자가 아니므로 곧바로 청구 가능)
본 지문 → 옳지 않음 (정답 도출).
근거: 검찰청법상 항고·재항고와 형사소송법상 재정신청은 모두 고소인·고발인에게만 인정되는 불복수단이다. 기소유예처분을 받은 피의자는 고소인·고발인이 아니어서 항고·재정신청을 할 수 없으므로, 달리 권리구제절차가 없어 보충성원칙의 예외로서 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다. ㄹ은 "재정신청을 거쳐야 하고 거치지 않으면 부적법"이라 하여 전제부터 틀렸다.
결론
정답은 ④번(ㄱ○·ㄴ○·ㄷ○·ㄹ×). ㄱ 비구속적 행정계획안·ㄴ 규제적 행정지도·ㄷ 예외적 원행정처분은 모두 헌법소원 대상이 될 수 있고, ㄹ만 틀렸다 — 기소유예 받은 피의자는 재정신청권자가 아니므로 보충성 예외로 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있다.