제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 38번
문제
조례에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 조례에 대한 항고소송에서는 조례의 의결기관인 지방의회가 피고적격을 가진다.
ㄴ. ｢생활보호법｣ 소정의 자활보호대상자 중에서 사실상 생계유지가 어려운 자에게 ｢생활보호법｣과는 별도로 생계비를 지원하는 것을 내용으로 하는 조례안은 ｢생활보호법｣에 저촉된다.
ㄷ. 도지사 소속 행정불만처리조정위원회 위원의 위촉·해촉에 도의회의 동의를 받도록 한 조례안은 사후에 소극적으로 개입하는 것으로서 적법하나, 위원의 일부를 도의회 의장이 위촉하도록 한 조례안은 위법하다.
선지
- ① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×)
- ② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ③ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×)
- ④ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○)
- ⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○)
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ ×, ㄴ ×, ㄷ ○)
쟁점
조례 — 처분적 조례 항고소송의 피고적격(ㄱ), 자활보호대상자 생계비 지원 조례의 법령 저촉 여부(ㄴ), 의결기관·집행기관 권한분리(위원 위촉 동의/의장 위촉)(ㄷ).
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 처분적 조례 항고소송의 피고는 지방의회가 아니라 지방자치단체의 장(교육 조례는 교육감)
대법원 1996. 9. 20. 선고 95누8003 판결(판결요지)
"조례가 … 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 … 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 … 피고적격이 있는 … 행정청은, … 지방의회가 아니라, … 조례로서의 효력을 발생시키는 공포권이 있는 지방자치단체의 장이다. … 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대상적격 (8)： 조례
본 지문 → 옳지 않음. 근거: 처분적 조례의 항고소송 피고는 의결기관인 지방의회가 아니라 조례 공포권이 있는 지방자치단체의 장(교육·학예 조례는 교육감)이다. ㄱ은 "지방의회가 피고적격"이라 하여 틀렸다. 이 판례(95누8003)는 제8회 공법 제22번에서도 출제되었습니다.
ㄴ ✗ — 자활보호대상자 생계비 지원 조례는 생활보호법에 저촉되지 않는다(초과조례 허용)
대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결(판결요지)
"… 생활보호법 소정의 자활보호대상자 중에서 사실상 생계유지가 어려운 자에게 생활보호법과는 별도로 생계비를 지원하는 것을 그 내용으로 하는 … 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도의 생활보호를 실시하는 것을 용인하는 취지라고 보아야 할 것이라는 이유로, 당해 조례안의 내용이 생활보호법의 규정과 모순·저촉되는 것이라고 할 수 없다고 본 사례."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 자활보호대상자 생계비 지원 조례：생활보호법에 저촉되지 않는 추가·초과 보호 조례
본 지문 → 옳지 않음. 근거: 법령보다 더 보호하는 추가·초과 조례는 법령의 목적·효과를 저해하지 않고 지방 실정에 맞는 별도 규율을 용인하는 취지이면 허용된다. 자활보호대상자에게 생활보호법과 별도로 생계비를 지원하는 조례는 생활보호법에 저촉되지 않는다. ㄴ은 "저촉된다"고 하여 틀렸다.
ㄷ ○ — 위원 위촉·해촉 동의(적법)와 위원 일부의 의장 위촉(위법)
대법원 1994. 4. 26. 선고 93추175 판결(판결요지)
"… 위원의 위촉, 해촉에 지방의회의 동의를 받도록 한 것은 사후에 소극적으로 개입하는 것으로서 … 적법한 규정이라고 보아야 될 것이나, 그 일부를 지방의회 의장이 위촉하도록 한 것은 지방의회가 집행기관의 인사권에 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 … 위법한 규정[이다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의결기관과 집행기관의 권한분리：위원 위촉·해촉 동의(적법)와 위원 일부의 의장 위촉(위법)
본 지문 → 옳다. 근거: 지방의회가 집행기관 인사권에 사후·소극적으로 개입(위촉·해촉 동의)하는 것은 견제권의 범위로 적법하나, 사전·적극적으로 개입(위원 일부를 의장이 위촉)하는 것은 의결기관·집행기관의 권한분리에 배치되어 위법하다.
결론
정답은 ④번(ㄱ×·ㄴ×·ㄷ○). ㄱ 처분적 조례 피고는 단체장(교육감)이지 지방의회가 아니고, ㄴ 자활보호 생계비 지원 조례는 생활보호법에 저촉되지 않으며, ㄷ 위원 위촉 동의는 적법하나 일부를 의장이 위촉하는 것은 위법하다.