제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 39번
문제
행정처분 이후 근거법률이 위헌결정된 경우, 당해 처분의 효력 등에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 행정처분 이후 근거법률이 위헌으로 결정된 경우, 당해 행정처분은 원칙적으로 당연 무효가 되므로 이미 취소소송의 제소기간이 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에도 위헌결정의 소급효가 미친다.
ㄴ. 과세처분에 따라 세금을 납부하였고 그 처분에 불가쟁력이 발생한 경우에는 과세처분의 근거법률이 나중에 위헌으로 결정되었다고 하더라도 이미 납부한 세금의 반환 청구는 허용되지 않는다.
ㄷ. 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 결정된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않는다.
선지
- ① ㄱ
- ② ㄴ
- ③ ㄷ
- ④ ㄱ, ㄴ
- ⑤ ㄴ, ㄷ
정답
5번
해설
정답: 5번 (ㄴ, ㄷ)
쟁점
행정처분 이후 근거법률이 위헌결정된 경우 — 처분의 효력(당연무효 vs 취소사유)과 불가쟁력 발생 처분에 대한 소급효(ㄱ), 불가쟁력 발생 과세처분 납부세금의 반환 가부(ㄴ), 위헌결정 후 체납처분(집행)의 가부(ㄷ).
각 지문 검토
ㄱ ✗ — 위헌결정 전 처분은 당연무효가 아니라 취소사유, 불가쟁력 발생 처분에는 소급효가 미치지 않는다
대법원 1994. 10. 28. 선고 92누9463 판결(판결요지)
"… 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니[다.] … 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력：취소사유, 당연무효 아님
본 지문 → 옳지 않음. 근거: 위헌결정 전의 처분은 그 하자가 중대하나 명백하지 않아 당연무효가 아니라 취소사유에 그치고, 이미 불가쟁력(확정력)이 발생한 처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다. ㄱ은 "당연무효 + 확정력 발생 처분에도 소급효"라 하여 두 부분 모두 틀렸다. 이 판례(92누9463)는 제9회 공법 제20번·제6회 공법 제20번에서도 출제되었습니다.
ㄴ ○ — 불가쟁력 발생 과세처분은 위헌결정되어도 납부세금 반환청구 불가
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결(판결요지)
"… 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. … 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없[다.]"
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공정력과 구성요건적 효력 (2)
본 지문 → 옳다. 근거: 위헌결정 전 과세처분의 하자는 취소사유에 불과하고 불가쟁력이 발생해 더는 취소할 수 없으므로 그 처분은 공정력에 의해 유효하다. 따라서 납부한 세금은 법률상 원인 없는 이득(부당이득)이 아니어서 반환청구가 허용되지 않는다.
ㄷ ○ — 위헌결정 후 체납처분의 착수·속행은 허용되지 않는다
대법원 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
"… 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, … 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, … 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, … 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 … 당연무효라고 보아야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 과세처분 위헌결정 이후의 체납처분은 위법 (전합) · 표준판례: 행정행위의 무효와 취소 (8)
본 지문 → 옳다. 근거: 위헌결정의 기속력상, 위헌으로 선언된 법률에 근거한 과세처분의 집행을 위해 위헌결정 이후 새로운 체납처분에 착수하거나 속행하는 것은 허용되지 않으며 그 체납처분은 당연무효이다. 이 전원합의체 판결(2010두10907)은 제13회 공법 제1번·제11회 공법 제30번 등에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ⑤번(ㄴ·ㄷ). ㄱ은 위헌결정 전 처분을 당연무효로 보고 불가쟁력 발생 처분에도 소급효가 미친다고 하여 틀렸다(취소사유·소급효 제한). ㄴ 불가쟁력 발생 과세처분의 납부세금 반환 불가, ㄷ 위헌결정 후 체납처분 착수·속행 불허는 모두 옳다.