제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 19번
문제
재판절차진술권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄에 대해 법관으로 하여금 여러 사정을 전혀 고려할 수 없도록 하고 획일적으로 형면제 판결을 선고하도록 하는 ｢형법｣ 조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는 것으로서 입법재량을 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.
- ② 헌법 제27조 제5항에 정한 형사피해자의 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자개념에 한정하여 결정할 것이 아니라, 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 향유주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제된 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자의 뜻으로 이해하여야 한다.
- ③ 재정신청에 대한 결정을 할 때 구두변론 실시 여부를 법관의 재량에 맡기고 있는 ｢형사소송법｣ 조항은 재정신청절차를 신속하고 원활하게 진행함으로써 관계 당사자 사이의 법률관계를 확정하여 사회 안정을 도모한다는 공익보다 재정신청인이 받게 되는 불이익이 크다고 볼 수 있으므로 피해자의 재판절차진술권을 침해한다.
- ④ 재판절차진술권에 관한 헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권의 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보의 경우와는 달리, 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당한다.
- ⑤ 공정거래위원회는 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣이 추구하는 법 목적에 비추어 행위의 위법성과 가벌성이 중대하고 피해의 정도가 현저하여 형벌을 적용하지 아니하면 법 목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고, 이러한 작위의무에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적인 것으로서 피해자의 재판절차진술권을 침해하는 것이다.
정답
3번
해설
정답: 3번
쟁점
헌법 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차진술권에 관한 종합문제이다. ①친족상도례(형법 제328조 제1항) 형면제 조항, ②형사피해자 개념의 범위, ③재정신청 결정 시 구두변론 재량 조항, ④재판절차진술권의 법률유보 성격, ⑤공정거래위원회의 고발의무를 각 검토한다. 옳지 않은 것은 ③이다.
각 지문 검토
① ○ — 친족상도례(형법 제328조 제1항)의 일률적 형면제는 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다
직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄에 대하여 법관이 여러 사정을 전혀 고려할 수 없도록 하고 획일적으로 형면제 판결을 선고하도록 한 형법 제328조 제1항은, 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권 행사를 청구할 수 없도록 하는 것으로서 입법재량을 일탈하여 현저히 불합리·불공정하므로 재판절차진술권을 침해한다(헌법불합치).
헌재 2024. 6. 27. 2020헌마468
법관으로 하여금 이러한 사정을 전혀 고려할 수 없도록 하고 획일적으로 형면제 판결을 선고하도록 한 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여줄 것을 청구할 수 없도록 하는 것으로서 입법재량을 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정하므로 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 친족상도례(형법 제328조 제1항) 일률적 형면제와 형사피해자 재판절차진술권 침해(헌법불합치)
본 지문 → 옳음. 친족상도례의 일률적 형면제 조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다(2024년 헌법불합치, 2025. 12. 31. 시한 적용중지).
② ○ — 형사피해자 개념은 형사실체법상 보호법익 기준에 한정되지 않고 범죄로 법률상 불이익을 받게 되는 자를 포함한다
헌법 제27조 제5항의 형사피해자 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자 개념에 의존할 필요가 없고, 형사실체법상 직접적인 보호법익의 주체로 해석되지 않는 자라도 문제된 범죄로 법률상 불이익을 받게 되는 자라면 재판절차진술권의 주체가 될 수 있다.
헌재 1995. 7. 21. 94헌마136
헌법상 재판절차진술권의 주체인 형사피해자의 개념은 반드시 형사실체법상의 보호법익을 기준으로 한 피해자의 개념에 의존할 필요가 없고, 형사실체법상으로는 직접적인 보호법익의 주체로 해석되지 않는 자라 하더라도 문제되는 범죄 때문에 법률상의 불이익을 받게 되는 자라면 헌법상 형사피해자의 재판절차진술권의 주체가 될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사피해자 개념(법률상 불이익 받는 자 포함)과 공정위 고발의무·자의적 고발권 불행사의 재판절차진술권 침해
본 지문 → 옳음. 형사피해자 개념은 형사실체법상 보호법익 주체에 한정되지 않고 범죄로 법률상 불이익을 받게 되는 자를 포함한다.
③ × — 재정신청 결정 시 구두변론 실시 여부를 법관 재량에 맡긴 조항은 재판절차진술권을 침해하지 않는다
재정신청에 대한 결정을 할 때 구두변론 실시 여부를 법관의 재량에 맡긴 형사소송법 제37조 제2항 부분에 대하여, 헌법재판소는 재정신청절차가 밀행성이 적용되는 수사와 유사한 성격을 가지는 점, 형사피해자가 서면으로 의견을 제출할 수 있어 재판절차진술권이 전면적으로 제한되지 않는 점 등을 들어, 재정신청절차를 신속·원활하게 진행하여 사회 안정을 도모하는 공익이 매우 중요한 반면 재정신청인이 받는 불이익은 크지 않다고 보아 재판절차진술권·재판청구권을 침해하지 않는다고 하였다.
헌재 2018. 4. 26. 2016헌마1043
재정신청절차를 신속하고 원활하게 진행하여 관계 당사자 사이의 법률관계를 확정하여 사회 안정을 도모한다는 공익은 매우 중요하다. 이에 반하여 … 재정신청인이 받게 되는 불이익은 그다지 크다고 보기 어렵다. … 따라서 심판대상조항이 청구인의 재판절차진술권과 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 재정신청 결정 시 구두변론 실시 여부 법관 재량(형사소송법 제37조 제2항)과 재판절차진술권·재판청구권 침해 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음 (정답). 재정신청 결정 시 구두변론 재량 조항은 공익이 매우 중요하고 재정신청인의 불이익이 크지 않아 재판절차진술권을 침해하지 않는다. "공익보다 재정신청인이 받게 되는 불이익이 크다고 볼 수 있으므로 … 침해한다"는 것은 옳지 않다.
④ ○ — 헌법 제27조 제5항의 법률유보는 재판절차진술권을 구체화하기 위한 기본권형성적 법률유보이다
헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보와 달리, 재판절차진술권을 보장하는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당한다. 따라서 그 구체화에는 입법형성의 자유가 부여되고, 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리한 경우에 비로소 위헌의 문제가 생긴다.
헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533
헌법 제27조 제5항이 정한 법률유보는 법률에 의한 기본권의 제한을 목적으로 하는 자유권적 기본권에 대한 법률유보의 경우와는 달리 기본권으로서의 재판절차진술권을 보장하고 있는 헌법규범의 의미와 내용을 법률로써 구체화하기 위한 이른바 기본권형성적 법률유보에 해당한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 기본권형성적 법률유보
본 지문 → 옳음. 헌법 제27조 제5항의 법률유보는 재판절차진술권을 구체화하기 위한 기본권형성적 법률유보이다.
⑤ ○ — 공정거래위원회는 위법성·가벌성이 중대하고 피해가 현저한 사안에서 고발의무가 있고, 그 자의적 불행사는 피해자의 재판절차진술권을 침해한다
공정거래위원회는 원칙적으로 고발 여부를 결정할 재량권을 갖지만, 독점규제법의 법목적에 비추어 위법성·가벌성이 중대하고 피해가 현저하여 형벌을 적용하지 않으면 법목적 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에서는 당연히 고발할 의무가 있고, 이러한 작위의무에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적인 것으로서 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해한다.
헌재 1995. 7. 21. 94헌마136
공정거래위원회로서는 … 형벌을 적용하지 아니하면 법목적의 실현이 불가능하다고 봄이 객관적으로 상당한 사안에 있어서는 … 당연히 고발을 하여야 할 의무가 있고 이러한 작위의무에 위반한 고발권의 불행사는 명백히 자의적인 것으로서 당해 위반행위로 인한 피해자의 평등권과 재판절차진술권을 침해하는 것이라고 보아야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 형사피해자 개념(법률상 불이익 받는 자 포함)과 공정위 고발의무·자의적 고발권 불행사의 재판절차진술권 침해
본 지문 → 옳음. 공정거래위원회의 고발의무 위반(자의적 고발권 불행사)은 피해자의 재판절차진술권을 침해한다.
결론
정답은 3번(옳지 않은 것 = ③). ①친족상도례 형면제 조항의 재판절차진술권 침해(2020헌마468), ②형사피해자 개념의 확장(94헌마136), ④기본권형성적 법률유보(2002헌마533), ⑤공정위의 자의적 고발권 불행사로 인한 재판절차진술권 침해(94헌마136)는 각 옳다. 반면 ③은 재정신청 결정 시 구두변론 재량 조항이 재판절차진술권을 침해하지 않는데도(2016헌마1043) "재정신청인이 받게 되는 불이익이 크므로 침해한다"고 하여 옳지 않다.