제4회(2015년) 변호사시험 공법 선택형 40번
문제
손실보상에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 이른바 ‘분리이론’은 재산권의 가치보장보다는 존속보장을 강화하려는 입장에서 접근하는 견해이다.
ㄴ. 대법원은 ｢하천법｣ 부칙(1984. 12. 31.) 제2조 제1항과 ｢법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법｣ 제2조 제1항의 규정에 의한 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송을 당사자소송으로 보았다.
ㄷ. 대법원 판례에 의하면 공공사업의 시행으로 사업시행지 밖에서 발생한 간접손실은 손실 발생을 쉽게 예견할 수 있고 손실 범위도 구체적으로 특정할 수 있더라도, 사업시행자와 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우에는 보상의 대상이 아니다.
ㄹ. 토지소유자가 손실보상금의 증액을 쟁송상 구하는 경우에는 전심절차로서 이의신청에 대한 재결을 거친 후 관할 토지수용위원회를 피고로 하여 보상금증액청구소송을 제기하여야 한다.
ㅁ. 생활보상의 일종인 이주대책은 입법자의 입법정책적 재량영역이 아니라 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상에 포함된다고 함이 헌법재판소의 입장이다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄷ
- ③ ㄹ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㅁ
- ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: 1번 (ㄱ, ㄴ)
쟁점
손실보상 — 분리이론(존속보장)(ㄱ), 하천편입토지 손실보상청구권 소송형태(ㄴ), 간접손실의 유추적용 보상(ㄷ), 보상금증감소송의 피고와 전치절차(ㄹ), 이주대책의 법적 성격(ㅁ).
근거 법령
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제85조(행정소송의 제기) ② 제1항에 따라 제기하려는 행정소송이 보상금의 증감(增減)에 관한 소송인 경우 그 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인일 때에는 사업시행자를, 사업시행자일 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.
— 국가법령정보센터 · 토지보상법 제85조
각 지문 검토
ㄱ ○ — 분리이론은 재산권의 존속보장을 강화하는 견해
본 지문 → 옳다.
근거: 분리이론은 재산권 침해를 헌법 제23조 제1항·제2항의 재산권 내용·한계 형성의 문제로 보아, 위헌적 제약은 보상이 아니라 그 침해 자체를 제거(위헌·무효)함으로써 재산권의 존속(존재) 자체를 보장하려는 입장이다. 보상을 통해 해결하려는 경계이론(가치보장)과 대비되며, 헌법재판소도 개발제한구역 사건에서 분리이론적 접근을 취하였다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214) — 표준판례: 재산권의 사회적 제약과 조정적 보상.
ㄴ ○ — 하천편입토지 손실보상청구권 확인 소송은 당사자소송
대법원 2006. 5. 18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결(판결요지 [2])
"… 위 규정들에 의한 손실보상청구권은 1984. 12. 31. 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니므로, 위 규정들에 의한 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 보상금의 결정과 불복절차 (1)
본 지문 → 옳다. 근거: 하천법 부칙·특별조치법에 의한 손실보상청구권은 공법상 권리이므로 그 확인을 구하는 소송은 당사자소송이다. 이 전원합의체 판결(2004다6207)은 제10회 공법 제34번에서도 출제되었습니다.
ㄷ ✗ — 간접손실도 예견·특정 가능하면 명문 근거가 없어도 유추적용하여 보상
대법원 1999. 10. 8. 선고 99다27231 판결(판결요지 [1])
"… 사업시행자와 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라고 하더라도, … 공공사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있고 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우라면 그 손실의 보상에 관하여 … 관련 규정 등을 유추적용할 수 있다고 해석함이 상당하다."
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 손실보상의 기준과 내용 (4)
본 지문 → 옳지 않음. 근거: 사업시행지 밖 간접손실이라도 손실 발생을 쉽게 예견할 수 있고 범위를 구체적으로 특정할 수 있으면, 명문 근거 법령이 없더라도 관련 보상규정을 유추적용하여 보상하여야 한다. ㄷ은 "보상 대상이 아니다"라고 하여 판례와 정반대로 틀렸다.
ㄹ ✗ — 보상금증감소송의 피고는 사업시행자이고, 이의신청은 임의적 전치이다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 보상금증감청구소송(형식적 당사자소송)의 피고는 관할 토지수용위원회가 아니라 사업시행자이다(토지보상법 제85조 제2항). 또한 토지보상법상 이의신청은 임의적 전치로서, 수용재결서를 받은 날부터 90일 이내에 곧바로 행정소송을 제기할 수 있으므로 반드시 이의신청 재결을 거쳐야 하는 것도 아니다. ㄹ은 피고(토지수용위원회)와 전치절차(필수적 전치) 모두 틀렸다.
ㅁ ✗ — 이주대책은 입법정책적 재량영역으로, 정당한 보상에 당연히 포함되는 것은 아니다
헌재 2006. 2. 23. 2004헌마19(결정요지)
"이주대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 이에 부가하여 이주자들에게 종전의 생활상태를 회복시키기 위한 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도라고 볼 것이다. 따라서 이주대책의 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속[한다.]"
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 이주대책의 법적 성격(생활보상)과 세입자를 이주대책대상자에서 제외한 시행령의 합헌성
본 지문 → 옳지 않음. 근거: 헌재는 이주대책을 정당한 보상에 포함되는 것이 아니라 생활보상의 일환으로 국가의 정책적 배려에 의해 마련된 제도로서 입법정책적 재량영역에 속한다고 본다. ㅁ은 "입법정책적 재량영역이 아니라 정당한 보상에 포함된다"고 하여 정반대로 틀렸다. 이 결정(2004헌마19)은 제9회 공법 제29번·제8회 공법 제36번에서도 출제되었습니다.
결론
정답은 ①번(ㄱ·ㄴ). ㄱ 분리이론(존속보장)·ㄴ 하천편입토지 보상청구권의 당사자소송은 옳다. ㄷ 간접손실은 예견·특정 가능하면 유추적용 보상, ㄹ 보상금증감소송 피고는 사업시행자(임의적 전치), ㅁ 이주대책은 입법정책적 재량 — 세 지문 모두 틀렸다.