제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 9번
문제
X 부동산에 대하여 甲에서 乙로, 乙에서 丙으로 순차적으로 소유권이전등기가 경료되었을 경우, 다음 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 乙 명의의 소유권이전등기 원인이 매매인 경우, 乙은 甲에게 자신의 등기가 유효하다고 주장하기 위해 甲과의 매매계약이 체결되었음을 증명하여야 한다.
- ② 丙이 乙로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인인 증여에 의하지 않고 다른 원인인 매매에 의하여 적법하게 취득하였다고 주장하는 경우, 그 등기의 추정력은 깨진다.
- ③ 乙이 서류를 위조하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 다시 丙 명의로 소유권이전등기를 경료한 이후 丙이 등기부취득시효에 의해서 소유권을 취득한 경우, 甲은 乙에게 소유권이전등기말소의무의 이행불능을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다.
- ④ 甲이 丙에 대하여 소유권이전등기말소 청구소송을 제기하였으나 패소한 경우에도, 甲의 乙에 대한 소유권이전등기말소 청구의 소는 소의 이익이 있다.
- ⑤ 만약 甲과 乙, 乙과 丙 사이에 순차로 이루어진 각 적법한 매매계약에 근거하여 甲으로부터 丙에게로 직접 등기가 경료되었다면, 중간생략등기에 관한 합의가 없는 한 그 중간생략등기는 무효이다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
甲→乙→丙으로 순차 경료된 소유권이전등기에 관하여, ① 등기의 추정력(증명책임), ② 등기원인을 달리 주장하는 경우의 추정력, ③ 물권적 청구권(말소등기청구권)의 이행불능과 전보배상, ④ 순차등기에서 중간 등기명의자에 대한 말소청구의 소의 이익, ⑤ 이미 경료된 중간생략등기의 효력을 묻는다. 옳은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.
민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 …
민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제186조 · 제214조 · 제390조
각 지문 검토
① ✗ — 등기명의자는 자신의 등기가 유효함을 증명할 필요가 없고, 추정을 깨뜨릴 책임은 상대방에게 있다
대법원 1992. 10. 27. 선고 92다30047 판결(판결요지)
지분이전등기가 경료된 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로, 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 입증할 책임이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기의 추정력 (2)：절차적 적법성 및 등기원인의 적법성 추정
이 판례(92다30047)는 제7회 민사법 10번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 등기의 추정력은 전 소유자(甲)에 대한 관계에서도 미친다. 따라서 乙은 자신의 등기가 유효하다고 주장하기 위하여 매매계약 체결을 증명할 필요가 없고, 오히려 그 등기가 무효라고 다투는 甲이 추정을 깨뜨릴 반대사실을 증명하여야 한다. ①은 입증책임을 거꾸로 서술하므로 옳지 않다.
② ✗ — 등기원인을 등기부 기재와 다르게 주장하더라도 등기의 추정력은 깨지지 않는다
대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결(판결요지 [1])
… 등기명의자가 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인 행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기원인을 달리 주장해도 추정력 유지 + 이미 경료된 중간생략등기는 합의 없어도 유효
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 등기는 현재의 진실한 권리상태를 공시하면 그에 이른 과정·태양을 그대로 반영하지 않았어도 유효하다. 丙이 등기부상 등기원인(증여)이 아니라 다른 원인(매매)으로 적법하게 취득하였다고 주장하더라도 그 주장만으로는 등기의 추정력이 깨지지 않는다. ②는 "추정력이 깨진다"고 하므로 옳지 않다.
③ ✗ — 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능을 이유로는 전보배상을 청구할 수 없다
대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결(판결요지 [1] 다수의견)
소유자가 자신의 소유권에 기하여 … 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, … 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. … 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 … 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소유권에 기한 물권적 청구권 (2)：이행불능과 손해배상
이 판례(2010다28604 전합)의 물권적 청구권 이행불능(전보배상 부정) 판시[표준판례 id 569]는 제7회 민사법 17번·제9회 민사법 21번에서도 출제·인용된 바 있습니다.
⚠️ 동일 판례번호, 다른 판시사항: 같은 대법원 2010다28604 전원합의체 판결은 본 ③ 선지가 근거로 드는 물권적 청구권의 이행불능 → 전보배상 부정 판시[표준판례 id 569] 외에, 당사자가 주장하지 않은 질적으로 다른 재판은 처분권주의 위반이라는 별개의 판시사항[표준판례 id 1868]도 함께 담고 있다. 사건번호는 같지만 판시사항이 다르므로 표준판례가 id 569(물권법)와 id 1868(민사소송법)로 구분되어 있으며, 본 ③ 선지가 인용하는 것은 id 569 판시이다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 甲의 乙에 대한 (위조 무효등기) 말소등기청구권은 물권적 청구권(방해배제청구권)이다. 丙이 등기부취득시효로 소유권을 취득하여 甲이 소유권을 상실하면 그 말소청구권은 존재의 기반 자체가 소멸하므로, 그 이행불능을 이유로 한 채무불이행(제390조) 손해배상청구권은 발생하지 않는다(소유권 상실에 대한 불법행위 손해배상은 별론). ③은 "말소의무의 이행불능을 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
④ ○ — 최종 명의자에 대한 말소 가부와 무관하게 중간 명의자에 대한 말소청구의 소의 이익이 있다 (정답)
대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(판결요지 [1])
순차 경료된 소유권이전등기의 각 말소 청구소송은 보통공동소송이므로 그 중의 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 수 있는지에 관계없이 중간의 등기명의자에 대하여 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 순차 경료된 소유권이전등기 말소청구의 소의 성질：보통공동소송과 중간 등기명의자에 대한 소의 이익
이 판례(98다23393)는 제7회 민사법 65번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 순차로 경료된 각 등기의 말소청구는 보통공동소송으로서 별개의 소송물이다. 따라서 甲이 최종 명의자 丙에 대한 말소청구에서 패소하였더라도, 중간 명의자 乙에 대한 말소청구의 소는 소의 이익이 인정된다. ④는 옳다.
⑤ ✗ — 이미 경료된 중간생략등기는 합의가 없었다는 이유만으로는 무효가 아니다
대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결(판결요지 [2])
최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 중간생략등기를 청구하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사합치가 필요하지만, 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 일단 중간생략등기가 이루어진 이상 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 이유만으로는 중간생략등기가 무효라고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 등기원인을 달리 주장해도 추정력 유지 + 이미 경료된 중간생략등기는 합의 없어도 유효
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 중간생략등기의 합의는 최종 양수인이 최초 양도인에게 직접 등기를 청구하기 위한 요건일 뿐이다. 甲-乙, 乙-丙 사이에 각 적법한 매매가 성립되어 이미 甲→丙으로 중간생략등기가 경료된 경우에는, 그 등기가 실체관계에 부합하므로 중간생략등기의 합의가 없었다는 이유만으로는 무효가 되지 않는다. ⑤는 "합의가 없는 한 무효"라고 하므로 옳지 않다.
결론
정답은 4번. 순차 경료된 등기의 말소청구는 보통공동소송이므로 최종 명의자(丙)에 대한 말소 가부와 무관하게 중간 명의자(乙)에 대한 말소청구의 소의 이익이 인정된다(98다23393). 나머지는 ① 입증책임은 추정을 다투는 상대방에게 있고, ② 등기원인을 달리 주장해도 추정력은 유지되며, ③ 물권적 청구권의 이행불능으로는 전보배상을 구할 수 없고(2010다28604 전합), ⑤ 이미 경료된 중간생략등기는 합의가 없어도 실체관계에 부합하면 유효하므로 모두 옳지 않다.