제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 20번
문제
선거에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 ‘그 밖의 집회나 모임’을 개최할 수 없도록 하고, 이를 위반하는 자를 처벌하는 ｢공직선거법｣ 조항은 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
ㄴ. 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시하여 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 자를 처벌하는 ｢공직선거법｣ 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지는 않으나, 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다.
ㄷ. 1년 이상의 징역형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 선거권을 제한하는 ｢공직선거법｣ 조항은 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고 침해된 법익의 내용을 불문하며 형 집행 중에 이루어지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않으므로 선거권을 침해한다.
ㄹ. ｢공직선거법｣상 지방공사 상근직원에 대하여 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 정도에 비하여 선거의 공정성 및 형평성의 확보라는 공익에 기여하는 바가 크지 않으므로, 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다.
ㅁ. 기본적으로 사법인적인 성격을 지니는 농협중앙회의 중앙회장선거에서 회장을 선출하거나 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㅁ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
선거 — 선거기간 중 집회·모임 금지(ㄱ), 후보자비방죄(ㄴ), 1년 이상 수형자 선거권 제한(ㄷ), 지방공사 상근직원 선거운동 금지(ㄹ), 농협중앙회장선거권의 헌법상 선거권 포함 여부(ㅁ). 옳은 것은 ㄴ·ㄹ.
각 지문 검토
ㄱ. ✗ — 선거기간 중 ‘그 밖의 집회나 모임’ 개최 전면금지는 집회·정치적 표현의 자유를 침해한다
헌재 2022. 7. 21. 2018헌바164(결정요지 2)
"… 특정한 정책에 대한 찬성이나 반대를 집회나 모임이라는 집단적 의사표시 방법으로 표현하는 과정에, 선거의 공정성을 해칠 구체적인 위험이 언제나 있다고 보기 어렵다. … 선거기간 중 선거와 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 됨으로써 일반 유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 중대하므로, 심판대상조항은 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 선거기간 중 ‘그 밖의 집회나 모임’ 개최 전면금지와 집회·정치적 표현의 자유
본 지문 → 옳지 않음. 헌재는 위 조항이 명확성원칙에는 위배되지 않으나 집회의 자유·정치적 표현의 자유를 침해한다고 보아 위헌으로 선언하였다. 지문은 “침해하지 않는다”고 하여 틀렸다.
ㄴ. ○ — 후보자비방죄(후보자가 되고자 하는 자)는 명확성원칙 위배는 아니나 과잉금지원칙 위배로 정치적 표현의 자유를 침해한다
헌재 2024. 6. 27. 2023헌바78(결정요지 나·다)
"[나] 비방금지 조항의 ‘비방’은 … 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것을 의미하는바, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. [다] … 후보자가 되고자 하는 자는 자발적으로 공론의 장에 뛰어든 사람이므로, 자신에 대한 부정적인 표현을 어느 정도 감수하여야 한다. … 비방금지 조항은 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 후보자가 되고자 하는 자에 대한 후보자비방죄와 정치적 표현의 자유
본 지문 → 옳다. 명확성원칙 위배는 아니나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라는 지문의 서술이 결정요지와 정확히 일치한다(같은 결정에서 허위사실공표금지 조항은 합헌).
ㄷ. ✗ — 1년 이상 징역형 수형자의 선거권 제한은 선거권을 침해하지 않는다
헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292·568(병합)(결정요지)
"심판대상조항이 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 침해된 법익의 내용을 불문하며, 형 집행 중에 이뤄지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않고 선거권을 제한한다고 하여 불필요한 제한을 부과한다고 할 수 없다. … 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해하지 아니한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 1년 이상 징역형 수형자의 선거권 제한과 선거권 침해 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음. 지문이 든 사정들(범죄의 종류 불문, 법익 불문, 가석방 미고려)은 헌재가 침해를 부정하는 논거로 든 것이고, 헌재는 선거권을 침해하지 않는다(합헌)고 결론지었다. 지문은 동일한 사정을 들면서도 “선거권을 침해한다”고 결론을 뒤집었으므로 틀렸다.
ㄹ. ○ — 지방공사 상근직원에 대한 일체의 선거운동 금지는 선거운동의 자유를 침해한다
헌재 2024. 1. 25. 2021헌가14(결정요지 나)
"… 지방공사의 상근직원이 공직선거에서 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어렵다. … 지방공사 상근직원 중 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나, … ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동을 금지하는 방법으로도 선거의 공정성이 충분히 담보될 수 있다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해한다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지방공사 상근직원에 대한 일체의 선거운동 금지와 선거운동의 자유
본 지문 → 옳다. 지방공사 상근직원에 대한 일체의 선거운동 금지는 그 공익 기여에 비해 선거운동의 자유에 대한 제한이 과도하여 침해에 해당한다.
ㅁ. ✗ — 농협(중앙회)의 선거에서 선출·선거운동은 헌법상 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다
헌재 2012. 2. 23. 2011헌바154(이유 3.가.(2)(가))
"… 이처럼 사법적인 성격을 지니는 농협의 조합장선거에서 조합장을 선출하거나 조합장으로 선출될 권리, 조합장선거에서 선거운동을 하는 것은 헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함되지 않는다."
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 지역농협 조합장선거권의 헌법상 선거권 보호범위 포함 여부(소극)
본 지문 → 옳지 않음. 기본적으로 사법인적 성격을 지니는 농협의 선거(조합장선거·중앙회장선거)에서 선출하거나 선거운동을 하는 것은 헌법 제24조가 보장하는 선거권의 보호범위에 포함되지 않는다. 헌재도 농협중앙회장선거의 선거운동 규제를 헌법상 선거권이 아니라 결사의 자유·표현의 자유 문제로 다루었다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바85, 표준판례). 따라서 “헌법에 의하여 보호되는 선거권의 범위에 포함된다”는 ㅁ은 틀렸다. 이 법리(2011헌바154)는 제5회 공법 제12번, 제10회 공법 제2번에서도 출제되었습니다.
결론
옳은 것은 ㄴ·ㄹ이므로 정답은 2번. ㄱ(선거기간 집회·모임 금지는 위헌)·ㄷ(1년 이상 수형자 선거권 제한은 합헌)·ㅁ(농협 선거권은 헌법상 선거권 ✗)은 모두 옳지 않다.