제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 10번
문제
후견인이 권한을 행사할 때 가정법원의 허가를 받아야 하는 경우가 아닌 것은?
선지
- ① 임의후견감독인이 선임되기 전에 본인 또는 임의후견인이 후견계약을 철회하고자 하는 경우
- ② 성년후견인이 피성년후견인을 대신하여 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있는 의료행위에 동의하는 경우
- ③ 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 저당권 설정 행위를 하는 경우
- ④ 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우
- ⑤ 후견인으로 선임된 후 2개월 내로 되어 있는 피후견인의 재산목록 작성 기간을 연장하는 경우
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
후견인이 권한을 행사할 때 가정법원의 허가를 받아야 하는 경우를 묻는 조문(민법 후견 규정) 문제이다. ②⑤는 각각 민법이 명시적으로 가정법원의 허가를 요구하는 경우이고, ① 임의후견감독인 선임 전의 후견계약 철회는 공증인의 인증을 받은 서면으로 할 수 있어 가정법원의 허가가 필요하지 않다. 허가를 받아야 하는 경우가 아닌 것을 고른다.
각 지문 검토
① 가정법원 허가 불요 (정답)
민법 제959조의18(후견계약의 종료) ① 임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다. ② 임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제959조의18
본 지문 → 허가를 받아야 하는 경우가 아님 (정답).
근거: 임의후견(후견계약)에서 임의후견감독인이 선임되기 전에는 본인 또는 임의후견인이 공증인의 인증을 받은 서면만으로 언제든지 후견계약을 철회할 수 있고(제959조의18 제1항), 이때 가정법원의 허가는 필요하지 않다. 가정법원의 허가가 요구되는 것은 감독인 선임 이후에 정당한 사유로 후견계약을 종료하는 경우(제2항)이다. ①은 "선임되기 전" 철회이므로 허가가 필요하지 않다.
② 가정법원 허가 필요
민법 제947조의2(피성년후견인의 신상결정 등) ④ 제3항의 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 … 생명에 위험을 초래하거나 … 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제947조의2
본 지문 → 허가를 받아야 함.
근거: 성년후견인이 피성년후견인을 대신하여 사망·상당한 장애의 위험이 있는 의료행위에 동의하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제4항). 다만 지체 시 생명·중대 장애 위험이 있으면 사후 허가가 허용될 뿐, 허가 자체가 면제되는 것은 아니다.
③ 가정법원 허가 필요
민법 제947조의2 제5항 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제947조의2
본 지문 → 허가를 받아야 함.
근거: 피성년후견인의 주거(거주 건물 또는 그 대지)에 대한 매도·임대·저당권 설정 등 처분행위는 피후견인의 생활기반에 중대한 영향을 미치므로 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제5항).
④ 가정법원 허가 필요
민법 제947조의2 제2항 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제947조의2
본 지문 → 허가를 받아야 함.
근거: 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 격리하는 것은 신체의 자유를 제한하는 중대한 신상결정이므로 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제2항).
⑤ 가정법원 허가 필요
민법 제941조(재산조사와 목록작성) ① 후견인은 지체 없이 피후견인의 재산을 조사하여 2개월 내에 그 목록을 작성하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제941조
본 지문 → 허가를 받아야 함.
근거: 후견인은 선임 후 2개월 내에 피후견인의 재산목록을 작성하여야 하고, 그 기간을 연장하려면 정당한 사유가 있는 경우 법원(가정법원)의 허가를 받아야 한다(제941조 제1항 단서).
결론
정답은 1번. 임의후견감독인 선임 전의 후견계약 철회는 공증인의 인증을 받은 서면으로 할 수 있어 가정법원의 허가가 필요하지 않다(제959조의18 제1항). 나머지 ②(위험한 의료행위 동의 — 제947조의2 제4항), ③(거주 건물·대지 처분 — 제5항), ④(격리 — 제2항), ⑤(재산목록 작성기간 연장 — 제941조 제1항 단서)는 모두 가정법원의 허가를 받아야 하는 경우이다.