제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 11번
문제
물권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 물권법정주의를 규정한 ｢민법｣ 제185조의 ‘법률’은 헌법상 의미의 법률뿐만 아니라, 명령, 규칙 등도 포함한다.
- ② 대체물과 부대체물은 당사자의 의사에 의하여 결정되고, 특정물과 불특정물은 물건의 객관적 성질에 의하여 구별된다.
- ③ 타인 소유의 토지 위에 불법으로 건물을 신축하여 소유하고 있는 자로부터 건물을 매수하여 점유·사용하고 있으나 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 법률상 소유자가 아니므로, 토지소유자는 그를 상대로 건물의 철거를 구할 수 없다.
- ④ 저당권자는 경매가 개시되기 전이라도, 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있다.
- ⑤ 채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산 양도담보의 경우에있어서 피담보채무가 변제된 이후에 양도담보권설정자가 행사하는 등기청구권은 소멸시효의 대상이 된다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
물권 총론의 종합 문제이다. ① 물권법정주의(민법 제185조)의 ‘법률’의 범위, ② 대체물·부대체물과 특정물·불특정물의 구별 기준, ③ 미등기 건물 매수인(사실상 처분권자)에 대한 건물철거 청구, ④ 저당권에 기한 방해배제청구권, ⑤ 양도담보에서 변제 후 설정자의 등기청구권과 소멸시효를 묻는다. 옳은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.
민법 제214조(소유물방해제거, 방해예방청구권) 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
민법 제370조(준용규정) 제214조 … 의 규정은 저당권에 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제185조 · 제214조 · 제370조
각 지문 검토
① ✗ — 제185조의 ‘법률’은 형식적 의미의 법률(국회 제정)을 말하고, 명령·규칙은 포함하지 않는다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 물권법정주의를 규정한 민법 제185조의 ‘법률’은 국회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미하고, 명령·규칙은 포함하지 않는다(법률의 위임이 없는 한). 다만 제185조는 관습법에 의한 물권 창설을 별도로 인정한다. ①은 명령·규칙도 포함된다고 하므로 옳지 않다.
② ✗ — 대체물·부대체물은 물건의 객관적 성질에 의해, 특정물·불특정물은 당사자의 의사에 의해 구별된다
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 대체물·부대체물은 거래상 같은 종류·품질·수량의 물건으로 대체할 수 있는지라는 물건의 객관적 성질에 의해 구별되고, 특정물·불특정물은 당사자가 그 물건의 개성을 중시하여 구체적으로 지정하였는지(당사자의 의사)에 의해 구별된다. ②는 두 기준을 뒤바꿔 서술하였으므로 옳지 않다.
③ ✗ — 미등기 건물을 매수하여 사실상 처분권을 가진 자도 건물철거 청구의 상대방이 된다
대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다61521 판결(판결요지 [1])
건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당되는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자(민법상 원칙적으로는 등기명의자)에게만 그 철거처분권이 있다 할 것이고, 예외적으로 건물을 전소유자로부터 매수하여 점유하고 있는 등 그 권리의 범위 내에서 그 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있는 자에게도 그 철거처분권이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건물 철거처분권자：법률상·사실상 처분권자 (미등기 건물 매수인 포함)
이 판례(2002다61521)는 제9회 민사법 8번, 제8회 민사법 15번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 미등기 건물을 매수하여 점유·사용하면서 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있는 자도 철거처분권을 가지는 자이므로, 토지소유자는 그를 상대로 건물의 철거를 구할 수 있다. ③은 "철거를 구할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
④ ○ — 저당권자는 경매 개시 전이라도 저당목적물을 멸실·훼손하는 행위에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있다 (정답)
대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결(판결요지 [1])
저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 저당권에 기한 방해배제청구권：저당목적물의 멸실·훼손 등 교환가치 하락 우려 행위에 행사 가능
본 지문 → 옳다 (정답).
근거: 저당권은 비점유담보물권이지만 민법 제370조에 의해 제214조(방해배제·방해예방청구권)가 준용된다. 저당권자는 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하므로, 경매 개시 전이라도 저당목적물을 멸실·훼손하여 교환가치를 하락시키는 침해행위에 대해서는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있다. ④는 옳다.
⑤ ✗ — 변제 후 양도담보 설정자의 등기청구권은 물권적 청구권으로서 소멸시효의 대상이 되지 않는다
대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2412 판결(판결요지)
채권담보의 목적으로 이루어지는 부동산의 양도담보에 있어서 피담보채무가 변제된 이후에 양도담보 설정자가 행사하는 등기청구권은 양도담보 부동산의 실질적 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 따로이 시효소멸되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 양도담보：피담보채무 변제 후 설정자의 등기청구권은 물권적 청구권으로서 시효소멸 ✗
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 양도담보에서 피담보채무가 변제되면 양도담보권이 소멸하고, 설정자가 행사하는 등기청구권은 그 부동산의 실질적 소유권에 기한 물권적 청구권이다. 물권적 청구권은 소유권에 부수하여 별도로 소멸시효에 걸리지 않으므로, 위 등기청구권은 소멸시효의 대상이 되지 않는다. ⑤는 "소멸시효의 대상이 된다"고 하므로 옳지 않다.
결론
정답은 4번. 저당권자는 환가 전이라도 저당물의 교환가치를 지배하므로 저당목적물의 멸실·훼손 등 교환가치를 침해하는 행위에 대해 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사할 수 있다(2003다58454). 나머지는 ① 제185조의 ‘법률’은 형식적 법률(명령·규칙 ✗), ② 대체물/특정물의 구별 기준이 뒤바뀜, ③ 미등기 건물의 사실상 처분권자도 철거 상대방, ⑤ 변제 후 양도담보 설정자의 등기청구권은 물권적 청구권으로 시효소멸 ✗ 이므로 모두 옳지 않다.