제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 18번
문제
불법행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우, 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으나 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다.
- ② 화재가 공작물 자체의 설치·보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 경우, 간접점유자인 건물의 소유자는 직접점유자가 손해 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 경우에 한하여 공작물책임을 지게 된다.
- ③ 2인 이상의 공동불법행위로 인하여 호의동승한 사람이 피해를 입은 경우, 동승자가 입은 손해에 대한 배상액을 산정할 때에는 먼저 호의동승으로 인한 감액비율을 참작하여 공동불법행위자들이 동승자에 대하여 배상하여야 할 수액을 정하여야 한다.
- ④ 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에 재산적 손해의 배상만으로 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 가해자가 그러한 사정을 알았을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다.
- ⑤ 사람이 갖는 명예에 관한 권리의 침해에 대하여는 사전 예방적 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지 청구권이 인정될 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
불법행위의 종합 문제이다. ① 사용자의 제3자에 대한 구상권 범위, ② 공작물책임에서 소유자의 보충적 책임, ③ 공동불법행위와 호의동승 감액의 순서, ④ 재산권 침해로 인한 위자료의 요건, ⑤ 명예권 침해에 대한 금지청구권을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제758조(공작물등의 점유자, 소유자의 책임) ① 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.
민법 제760조(공동불법행위자의 책임) ① 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제758조 · 제760조
각 지문 검토
① ○ — 사용자는 피용자의 부담부분 초과 배상 시 제3자에게 그 부담부분 한도에서 구상할 수 있다
대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결
피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 … 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피용자의 부담부분을 초과하여 피해자에게 손해를 배상한 경우에는, 사용자는 제3자에 대하여도 구상권을 행사할 수 있으며 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 사용자가 피용자 부담부분 초과 배상 시 제3자에 대한 구상권과 그 범위(=제3자의 부담부분에 국한)
본 지문 → 옳다.
근거: 피용자와 제3자가 공동불법행위자인 경우 사용자도 제3자와 부진정연대관계에 있다. 사용자가 피용자의 부담부분을 초과하여 배상하면 그 초과액에 관하여 제3자에게 구상할 수 있고, 그 구상 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다(91다33070 전합). ①은 옳다.
② ○ — 공작물 소유자는 점유자가 면책되는 경우에 한하여 보충적으로 책임을 진다
대법원 1993. 2. 9. 선고 92다31668 판결
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임이 있고 공작물의 소유자는 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 2차적으로 손해를 배상할 책임이 있는 것이[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공작물책임 (4)：임차인이 피해자인 경우, 소유자의 책임
이 판례(92다31668)는 제8회 민사법 30번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳다.
근거: 공작물책임에서 점유자가 1차 책임을 지고, 점유자가 손해방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하여 면책되는 경우에 비로소 소유자가 2차(보충)적·무과실 책임을 진다(민법 제758조 제1항). 화재가 공작물 자체의 설치·보존상 하자로 직접 발생한 경우의 간접점유자인 소유자도 이 구조에 따라 책임을 진다. ②는 옳다.
③ ○ — 공동불법행위로 호의동승자가 피해를 입은 경우 먼저 호의동승 감액비율을 참작하여 배상액을 정한다
대법원 1999. 2. 9. 선고 98다53141 판결
차량의 운행자가 아무런 대가를 받지 아니하고 동승자의 편의와 이익을 위하여 동승을 허락하고 … 가해자에게 일반 교통사고와 동일한 책임을 지우는 것이 신의법칙이나 형평의 원칙으로 보아 매우 불합리하다고 인정될 때에는 그 배상액을 경감할 수 있[다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 신의성실의 원칙：호의동승
본 지문 → 옳다.
근거: 공동불법행위로 호의동승자가 피해를 입은 경우, 그 배상액을 산정할 때에는 먼저 호의동승으로 인한 감액비율을 참작하여 공동불법행위자들이 동승자에 대하여 배상하여야 할 수액을 정한다(호의동승 감액은 공동불법행위자 전원에 대한 관계에서 먼저 고려). ③은 옳다.
④ ✗ — 재산권 침해로 인한 위자료는 가해자가 그러한 사정을 ‘알았거나 알 수 있었을 경우’에 한하여 청구할 수 있다 (정답)
대법원 1991. 6. 11. 선고 90다20206 판결 등
일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있다면 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 인정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재산권 침해로 인한 정신적 손해의 위자료：재산적 손해 배상으로 회복할 수 없는 정신적 손해는 특별손해(예견가능성 필요)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 재산권 침해로 인한 정신적 손해는 특별한 사정으로 인한 손해이므로, 그 위자료는 민법 제393조 제2항의 법리에 따라 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우(예견가능성)에 한하여 인정된다. ④는 "가해자가 그러한 사정을 알았을 경우에 한하여"라고 하여 알 수 있었을 경우를 제외하므로(예견가능성의 범위를 부당하게 좁힘) 옳지 않다.
⑤ ○ — 명예권 침해에 대해 사전 예방적 금지청구권이 인정될 수 있다
대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정
… 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리라고 할 것이므로 … 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수도 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법행위에 대한 금지청구 (1)：인격권 침해
본 지문 → 옳다.
근거: 인격권으로서의 명예권은 배타성을 가지는 권리이므로, 사후적 손해배상·명예회복 처분 외에 사전 예방적 구제수단으로서 침해행위의 정지·방지 등 금지청구권이 인정될 수 있다. ⑤는 옳다.
결론
정답은 4번. 재산권 침해로 인한 정신적 손해의 위자료는 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 인정되는데(특별손해의 예견가능성), ④는 "알았을 경우에 한하여"라고 하여 알 수 있었을 경우를 누락하였으므로 옳지 않다. 나머지 ①(사용자의 제3자에 대한 구상은 제3자 부담부분 한도), ②(공작물 소유자의 보충적 책임), ③(호의동승 감액 먼저 참작), ⑤(명예권에 기한 금지청구권 인정)는 모두 옳다.