제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 27번
문제
조건 또는 기한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 조건을 법률행위에 붙이고자 하는 의사가 있다 하더라도 이를 외부에 표시하지 않으면 법률행위의 동기에 불과한 것이다.
- ② 조건의 성취로 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해할 경우 상대방은 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있고, 이 경우 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었을 것으로 추산되는 시점이다.
- ③ 이행기가 도래하지 않았거나 조건이 성취되지 않은 청구권에 관하여 채무자가 미리 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래하거나 조건이 성취되었을 때에 임의이행을 기대할 수 없는 경우, 채권자는 장래이행의 소를 제기할 수 있다.
- ④ 법률행위에 조건이 붙어 있는지 여부에 대한 증명책임은 그 조건의 존재를 주장하는 자에게 있다.
- ⑤ 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 의제되므로 당사자 사이에 기한 이익의 상실에 관한 특약을 하여도 효력이 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
조건과 기한에 관한 문제이다. ① 조건의사의 외부표시, ② 조건성취 방해 시 성취 의제의 시점, ③ 조건 미성취 청구권에 관한 장래이행의 소, ④ 조건 존재의 증명책임, ⑤ 기한이익의 귀속과 기한이익 상실 특약의 효력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제147조(조건성취의 효과) ① 정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다. …
민법 제153조(기한의 이익과 그 포기) ① 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정한다. ② 기한의 이익은 이를 포기할 수 있다. 그러나 상대방의 이익을 해하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제147조 · 제153조
각 지문 검토
① 옳음 — 조건의사가 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과하다
대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다10797 판결(판결요지 [1])
조건은 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존케 하는 법률행위의 부관으로서 … 의사표시의 일반원칙에 따라 조건을 붙이고자 하는 의사 즉 조건의사와 그 표시가 필요하며, 조건의사가 있더라도 그것이 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과할 뿐이고 그것만으로는 법률행위의 부관으로서의 조건이 되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조건의 의미와 성립요건：조건의사가 외부에 표시되지 않으면 동기에 불과
본 지문 → 옳음.
근거: 조건이 법률행위의 부관으로 성립하려면 조건의사와 그 표시가 모두 필요하다. 조건의사가 있더라도 외부에 표시되지 않으면 법률행위의 동기에 불과하여 부관으로서의 조건이 되지 못한다. ①은 옳다.
② 옳음 — 조건성취 방해 시 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 방해가 없었다면 성취되었으리라고 추산되는 시점이다
대법원 1998. 12. 22. 선고 98다42356 판결(판결요지 [2])
조건의 성취로 인하여 불이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건의 성취를 방해한 경우, 조건이 성취된 것으로 의제되는 시점은 이러한 신의성실에 반하는 행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조건성취 방해와 성취 의제 시점：방해가 없었더라면 성취되었으리라고 추산되는 시점
본 지문 → 옳음.
근거: 조건의 성취로 불이익을 받을 자가 신의칙에 반하여 조건성취를 방해하면 상대방은 조건이 성취된 것으로 주장할 수 있고(민법 제150조 제1항), 이때 성취 의제의 시점은 방해행위가 없었더라면 조건이 성취되었으리라고 추산되는 시점이다. ②는 옳다.
③ 옳음 — 조건 미성취 청구권이라도 채무자가 미리 다투어 임의이행을 기대할 수 없으면 장래이행의 소를 제기할 수 있다
민사소송법 제251조(장래의 이행을 청구하는 소)
장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제251조
본 지문 → 옳음.
근거: 장래이행의 소는 미리 청구할 필요가 있을 때 허용된다(민사소송법 제251조). 이행기가 도래하지 않았거나 조건이 성취되지 않은 청구권이라도, 채무자가 미리 채무의 존재를 다투어 이행기 도래·조건 성취 시 임의이행을 기대할 수 없는 경우에는 미리 청구할 필요가 인정되어 장래이행의 소를 제기할 수 있다. ③은 옳다.
④ 옳음 — 법률행위에 조건이 붙어 있는지는 사실인정의 문제로서 그 조건의 존재를 주장하는 자가 증명책임을 진다
대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35766 판결(판시사항 [2])
법률행위에 조건이 붙어 있는지 여부에 대한 법적 판단의 성질(=사실인정) 및 그 증명책임자(=조건의 존재를 주장하는 자)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조건의 존재에 대한 증명책임：조건의 존재를 주장하는 자
본 지문 → 옳음.
근거: 어떤 법률행위에 조건이 붙어 있는지 여부는 사실인정의 문제이고, 조건이 붙어 있다는 사실(조건의 존재)은 그로 인한 법률효과의 제한을 주장하는 자, 즉 그 조건의 존재를 주장하는 자가 증명하여야 한다. ④는 옳다.
⑤ 옳지 않음 — 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정될 뿐이며 기한이익 상실의 특약은 유효하다 (정답)
대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다28340 판결(판결요지 [1])
기한이익 상실의 특약은 … 정지조건부 기한이익 상실의 특약과 … 형성권적 기한이익 상실의 특약의 두 가지로 대별할 수 있고 … 일반적으로 기한이익 상실의 특약이 채권자를 위하여 둔 것인 점에 비추어 명백히 정지조건부 기한이익 상실의 특약이라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 형성권적 기한이익 상실의 특약으로 추정[한다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기한부 법률행위：기한이익 상실의 특약
이 판례(2002다28340)는 제12회 민사법 8번, 제8회 민사법 28번, 제7회 민사법 13번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 민법 제153조 제1항은 기한을 채무자의 이익을 위한 것으로 "의제"가 아니라 추정할 뿐이어서 반증으로 번복될 수 있고, 같은 조 제2항은 기한이익의 포기를 허용한다. 나아가 기한이익 상실의 특약은 거래에서 널리 인정되는 유효한 약정이다(2002다28340). 따라서 "기한은 채무자 이익으로 의제되므로 기한이익 상실 특약은 효력이 없다"는 지문은 추정을 의제로 단정하고 유효한 특약을 무효라고 한 점에서 옳지 않다. ⑤는 옳지 않다.
결론
정답은 5번. 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정될 뿐(민법 제153조 제1항)이고 기한이익 상실의 특약도 유효하므로, "의제되어 특약이 무효"라는 ⑤가 옳지 않다. 나머지 ①(조건의사 외부표시 필요)·②(조건성취 방해 시 의제 시점)·③(조건 미성취 청구권의 장래이행의 소)·④(조건 존재의 증명책임)는 모두 옳다.