제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 22번
문제
행정행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 구 공중위생관리법령에 따라 공중위생영업이 양도·양수된 후 양수인이 행정청에 새로운 영업소개설통보를 하였다면, 양도인에 관한 공중위생업 영업정지의 위법사유로 양수인에게 영업정지처분을 할 수 없다.
- ② 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청은 그 허가를 할 때 건축주가 누구인가 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만을 행한다.
- ③ 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 것을 이유로 ｢국민건강보험법｣ 에 따라 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 대물적 처분의 성격을 가진다.
- ④ 행정청이 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 등 관련 법령에 근거하여 행하는 주택재건축조합설립인가처분은 법령상 요건을 갖출 경우 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다.
- ⑤ 근로복지공단이 사업주에 대해 행하는 개별 사업장의 사업종류 결정은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력을 행사하는 확인적 행정행위라고 보아야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
행정행위의 성질(대물적 처분·확인적 행정행위·설권적 처분)에 관한 종합 문제이다. ① 공중위생영업 양도·양수와 양수인에 대한 영업정지(대물적 처분), ② 건축허가의 대물적 성질과 심사 범위, ③ 요양기관 업무정지처분의 성질, ④ 주택재건축조합 설립인가처분의 성질, ⑤ 근로복지공단의 사업종류 결정의 성질을 판단한다. 옳지 않은 것은 ①이다.
각 지문 검토
① 공중위생영업 양도·양수와 양수인에 대한 영업정지 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2001. 6. 29. 선고 2001두1611 판결
공중위생영업에 있어 그 영업을 정지할 위법사유가 있는 경우, 영업정지나 영업장폐쇄명령 모두 대물적 처분으로 보아야 할 이치이고, 양수인이 그 양수 후 행정청에 새로운 영업소개설통보를 하였다 하더라도, 그로 인하여 영업양도·양수로 영업소에 관한 권리의무가 양수인에게 이전하는 법률효과까지 부정되는 것은 아니[므로], … 관할 행정청은 그 영업이 양도·양수되었다 하더라도 그 업소의 양수인에 대하여 영업정지처분을 할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공중위생영업 양도·양수와 영업정지의 대물적 성질：양도인의 위법사유로 양수인에게 영업정지처분 가능(제재사유 승계)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 공중위생영업의 영업정지처분은 대물적 처분이므로, 양수인이 새로운 영업소개설통보를 하였더라도 양도인의 위법사유(제재사유)를 들어 양수인에게 영업정지처분을 할 수 있다. 따라서 “양수인에게 영업정지처분을 할 수 없다”는 ①은 옳지 않다.
② 건축허가의 대물적 성질과 심사 범위 — 옳음
대법원 2017. 3. 15. 선고 2014두41190 판결
건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 건축허가의 대물적 성질：인적 요소는 형식적 심사만
본 지문 → 옳음.
근거: 건축허가는 대물적 처분이므로 행정청은 허가 시 건축주 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 지문이 판례에 부합한다.
③ 요양기관 업무정지처분의 성질 — 옳음
대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결
요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 … 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 요양기관 업무정지처분의 대물적 처분 성격：폐업 후 새로 개설한 요양기관에 처분 가능 여부
본 지문 → 옳음.
근거: 국민건강보험법상 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 가진다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2020두39365)는 제15회 공법 36번에서도 출제되었습니다.
④ 주택재건축조합 설립인가처분의 성질 — 옳음
대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결
행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 … 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (3)： 특허
본 지문 → 옳음.
근거: 주택재건축조합 설립인가처분은 보충행위에 그치지 않고 주택재건축사업을 시행할 권한을 갖는 행정주체의 지위를 부여하는 설권적 처분이다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2008다60568)는 제3회 공법 28번·제6회 공법 38번·제7회 공법 26번에서도 출제되었습니다.
⑤ 근로복지공단의 사업종류 결정의 성질 — 옳음
대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결
근로복지공단이 사업주에 대하여 하는 ‘개별 사업장의 사업종류 변경결정’은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당한다고 보아야 한다. … 개별 사업장의 사업종류가 구체적으로 결정되면 그에 따라 해당 사업장에 적용할 산재보험료율이 자동적으로 정해진다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 개별적 유형 (5)：확인적 행정행위
본 지문 → 옳음.
근거: 근로복지공단의 개별 사업장 사업종류 결정은 그에 따라 산재보험료율이 자동적으로 정해지는 등 법적 지위에 직접적 변동을 가져오는 구체적 사실에 관한 법집행으로서, 공권력 행사인 확인적 행정행위(처분)에 해당한다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2019두61137)는 제12회 공법 34번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ① → 정답은 1번.
학습 포인트: 공중위생영업 영업정지(①)·건축허가(②)·요양기관 업무정지(③)는 모두 대물적 처분이어서, 특히 공중위생영업은 양수인이 새 영업소개설통보를 하였더라도 양도인의 위법사유로 양수인에게 영업정지를 할 수 있다(① 틀린 이유). 재건축조합 설립인가는 설권적 처분이고(④), 근로복지공단의 사업종류 결정은 확인적 행정행위로서 처분에 해당한다(⑤).