제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 32번
문제
부당이득에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 타인의 소유물을 권원 없이 점유함으로써 얻은 사용이익을 반환하는 경우, 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.
- ② 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그 때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다.
- ③ 비채변제와 관련하여, 지급자가 채무 없음을 알고 있었으나 변제를 강요당하거나 변제 거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.
- ④ 법률행위의 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률행위 과정에서 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에는 불법원인급여에 있어서의 불법원인에 해당한다.
- ⑤ 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물을 반환하기로 특약하는 것은 무효이다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
부당이득에 관한 문제이다. ① 악의 수익자의 반환범위(이자와 그 지연손해금), ② 악의 수익자로 되는 시점, ③ 비채변제의 예외(강요·부득이한 변제), ④ 동기의 반사회질서성과 불법원인, ⑤ 불법원인급여 후 반환특약의 효력을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제748조(수익자의 반환범위) ① 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다. ② 악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.
민법 제749조(수익자의 악의인정) ① 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제748조 · 제749조
각 지문 검토
① 옳음 — 악의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 그 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다
대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결(판결요지 [1])
… 악의 수익자가 반환하여야 할 범위는 민법 제748조 제2항에 따라 정하여지는 결과 그는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 위 이자의 이행지체로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 악의 수익자의 반환범위：받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 그 이자의 지연손해금도 지급
본 지문 → 옳음.
근거: 악의의 수익자는 민법 제748조 제2항에 따라 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하고, 그 이자의 지급을 지체하면 그 이자에 대한 지연손해금도 지급하여야 한다. ①은 옳다.
② 옳음 — 수익자는 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때부터 악의의 수익자로서 반환책임을 진다
민법 제749조(수익자의 악의인정) ① 수익자가 이익을 받은 후 법률상 원인없음을 안 때에는 그때부터 악의의 수익자로서 이익반환의 책임이 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제749조
본 지문 → 옳음.
근거: 선의의 수익자라도 이익을 받은 후 법률상 원인 없음을 안 때부터는 악의의 수익자로 취급되어 그때부터 받은 이익에 이자를 붙여 반환할 책임을 진다(민법 제749조 제1항). ②는 옳다.
③ 옳음 — 채무 없음을 알면서도 변제를 강요당하거나 부득이 변제한 경우에는 반환청구권을 상실하지 않는다
대법원 1997. 7. 25. 선고 97다5541 판결
… 비채변제는 지급자가 채무 없음을 알면서도 임의로 지급한 경우에만 성립하고 채무 없음을 알고 있었다 하더라도 변제를 강제당한 경우나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위하여 부득이 변제하게 된 경우 등 그 변제가 자기의 자유로운 의사에 반하여 이루어진 것으로 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 지급자가 그 반환청구권을 상실하지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 비채변제의 성립요건
본 지문 → 옳음.
근거: 채무 없음을 알고 한 변제(비채변제)는 임의로 지급한 경우에만 반환청구가 배제된다(민법 제742조). 변제를 강요당하거나 변제거절로 인한 사실상의 손해를 피하기 위해 부득이 변제한 때처럼 자유로운 의사에 반한 사정이 있으면 반환청구권을 상실하지 않는다. ③은 옳다.
④ 옳음 — 표시되거나 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적이면 불법원인에 해당한다
대법원 1992. 11. 27. 선고 92다7719 판결(판결요지 나.)
민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서행위는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 … 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함[한다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 반사회질서 법률행위(민법 제103조)의 범위：표시·알려진 동기가 반사회질서인 경우 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 법률행위의 내용 자체는 반사회질서적이 아니더라도, 그 동기가 표시되거나 상대방에게 알려진 경우 그 동기가 반사회질서적이면 그 법률행위는 민법 제103조에 의하여 무효가 된다. 그리고 불법원인급여(민법 제746조)의 ‘불법’은 제103조 위반을 의미하므로, 그러한 반사회질서적 동기는 불법원인급여의 불법원인에 해당한다. ④는 옳다.
⑤ 옳지 않음 — 불법원인급여 후 별도 약정으로 반환을 특약하는 것은 그 자체가 반사회질서가 아닌 한 유효하다 (정답)
대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결
불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 것은 … 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 불법원인급여 후 반환특약의 효력
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 불법원인급여를 한 자가 직접 부당이득 반환을 청구하는 것은 민법 제746조 본문에 의하여 허용되지 않으나, 급부를 받은 자가 원인행위와 별도의 약정으로 반환을 특약하는 것은 그 반환약정 자체가 반사회질서로 무효가 되지 않는 한 유효하다. 따라서 "반환 특약은 무효"라는 ⑤는 옳지 않다.
결론
정답은 5번. 불법원인급여 후 당사자가 별도의 약정으로 반환을 특약하는 것은 그 반환약정 자체가 반사회질서가 아닌 한 유효하므로(2009다12580), "무효"라는 ⑤가 옳지 않다. 나머지 ①(악의 수익자의 이자·지연손해금)·②(악의 수익자로 되는 시점)·③(강요·부득이한 비채변제의 반환청구권)·④(표시·알려진 반사회질서적 동기는 불법원인)는 모두 옳다.