제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 34번
문제
대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙의 대리인 丙과 매매계약을 체결한 후 丙의 기망행위를 이유로 매매계약을 취소하고자 할 경우, 甲은 乙이 丙의 기망행위를 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 불문하고 매매계약을 취소할 수 있다.
- ② 甲이 乙의 무권대리인 丙과 매매계약을 체결한 경우, 乙은 丙의 무권대리행위를 추인할 수 있고, 乙의 추인이 있을 경우 위 매매계약은 계약체결 당시로 소급하여 효력이 발생한다.
- ③ 甲의 대리인 乙은 甲의 지시에 따라 丙과 통모하여 甲 소유의 부동산에 관하여 丙과 가장매매계약을 체결하고 丙 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었는데, 그 후 丙이 위 부동산을 丁에게 매도하고 丁 명의로 소유권이전등기를 경료하여준 경우, 丁이 위 가장매매에 대하여 선의라면 유효하게 위 부동산의 소유권을 취득한다.
- ④ 甲에 의해 대리인으로 선임된 乙이 甲의 승낙 없이 丙을 복대리인으로 선임하더라도, 丙이 甲의 대리인으로 법률행위를 하면 원칙적으로 그 효과는 甲에게 귀속된다.
- ⑤ 부동산 소유자 甲으로부터 매매계약 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인 乙은 특별한 사정이 없는 한 계약상대방인 丙으로부터 중도금이나 잔금을 수령할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번
쟁점
대리에 관한 문제이다. ① 대리인의 기망과 본인의 선의·악의, ② 무권대리의 추인과 소급효, ③ 대리인과 상대방의 통정허위표시와 선의의 제3자, ④ 임의대리인의 복임권, ⑤ 매매계약 대리인의 중도금·잔금 수령권한을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제120조(임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
민법 제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제120조 · 제133조
각 지문 검토
① 옳음 — 대리인의 기망을 이유로 한 취소는 본인의 선의·악의를 불문하고 할 수 있다
대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결(판결요지 [3])
의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제3자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3자에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 민법 제110조 제2항의 제3자：상대방의 대리인 등 동일시할 수 있는 자는 제3자에 해당하지 않음
본 지문 → 옳음.
근거: 제110조 제2항(제3자의 사기)에서 말하는 ‘제3자’에는 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자는 포함되지 않는다. 따라서 상대방 乙의 대리인 丙의 기망은 ‘제3자의 사기’가 아니라 상대방 측의 사기로 취급되어, 표의자 甲은 乙이 그 사실을 알았거나 알 수 있었는지를 불문하고 제110조 제1항에 따라 매매계약을 취소할 수 있다. ①은 옳다.
② 옳음 — 무권대리행위의 추인이 있으면 계약은 계약체결 당시로 소급하여 효력이 발생한다
민법 제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제133조
본 지문 → 옳음.
근거: 무권대리행위는 본인이 추인하면 다른 의사표시가 없는 한 계약시에 소급하여 유효한 대리행위였던 것과 같은 효력이 생긴다(민법 제133조 본문). 따라서 乙이 丙의 무권대리행위를 추인하면 매매계약은 계약체결 당시로 소급하여 효력이 발생한다. ②는 옳다.
③ 옳음 — 대리인과 상대방이 통모한 가장매매라도 그로 인한 외관을 신뢰한 선의의 제3자는 보호된다
민법 제108조(통정한 허위의 의사표시) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제108조
본 지문 → 옳음.
근거: 甲의 대리인 乙이 甲의 지시에 따라 丙과 통모하여 한 가장매매는 통정허위표시로서 무효이나(민법 제108조 제1항), 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항). 따라서 그 가장매매로 인한 외관(丙 명의 등기)을 신뢰하여 부동산을 매수하고 등기를 마친 丁이 선의라면 유효하게 소유권을 취득한다. ③은 옳다.
④ 옳지 않음 — 임의대리인이 본인의 승낙 없이 선임한 복대리인의 대리행위의 효과는 원칙적으로 본인에게 귀속되지 않는다 (정답)
민법 제120조(임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제120조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 임의대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때에만 복대리인을 선임할 수 있다(민법 제120조). 본인 甲의 승낙 없이(부득이한 사유도 없이) 乙이 丙을 복대리인으로 선임한 것은 적법한 복임권 행사가 아니므로 丙은 적법한 복대리권이 없는 무권대리인에 해당하고, 그 행위의 효과는 원칙적으로 본인 甲에게 귀속되지 않는다(추인이나 표현대리가 성립하는 경우는 별론). 지문은 "원칙적으로 그 효과는 甲에게 귀속된다"고 하므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 매매계약 체결 대리권을 받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 중도금·잔금을 수령할 권한이 있다
대법원 1994. 2. 8. 선고 93다39379 판결(판결요지 나.)
부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 임의대리권의 범위：매매계약 체결 대리권에는 중도금·잔금 수령권한 포함(수령대리권)
본 지문 → 옳음.
근거: 임의대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 수령대리권을 포함하므로, 매매계약 체결의 대리권을 받은 乙은 특별한 사정이 없는 한 상대방 丙으로부터 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 가진다. ⑤는 옳다.
결론
정답은 4번. 임의대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있어야 복대리인을 선임할 수 있는데(민법 제120조), 그 요건 없이 선임된 복대리인은 적법한 복대리권이 없어 그 행위의 효과가 원칙적으로 본인에게 귀속되지 않으므로, ④가 옳지 않다. 나머지 ①(대리인의 기망은 본인의 선의·악의 불문 취소)·②(무권대리 추인의 소급효)·③(가장매매와 선의의 제3자 보호)·⑤(매매 대리인의 중도금·잔금 수령권한)는 모두 옳다.