제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 39번
문제
신주발행에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없더라도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것이라면, 그러한 신주발행은 ｢상법｣ 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이라 할 수 없다.
- ② 신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행할 때에 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것이지, 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되는 성질의 것은 아니다.
- ③ 신주의 인수인은 회사가 동의하더라도 그 인수한 주식에 대한 인수가액의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다.
- ④ 주주배정방식으로 신주를 발행함에 있어 기존 주주가 신주인수를 포기함에 따라 발생한 실권주를 제3자에게 배정한 경우, 발행가액이 시가보다 현저하게 낮아 기존 주식의 가치가 희석되었다면 이사가 회사에 대한 관계에서 임무를 위배하여 회사에 손해를 끼친 것으로 볼 수 있다.
- ⑤ 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 않는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
신주발행에 관한 문제이다. ① 경영권 방어 목적의 제3자 신주배정, ② 주주배정방식과 제3자배정방식의 구별 기준, ③ 신주인수가액 납입채무와 채권의 상계, ④ 실권주의 제3자 배정과 이사의 임무위배, ⑤ 신주인수권 양도의 효력을 묻는다. 옳은 것을 고른다.
근거 법령
상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정·공고) ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
상법 제421조(주식에 대한 납입) ② 신주의 인수인은 회사의 동의 없이 제1항의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제418조 · 제421조
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 경영권 방어 목적의 제3자 신주배정은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해한다
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결(판결요지 [1])
… 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 경영권 방어 목적의 제3자 신주배정과 주주의 신주인수권 침해
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제3자 배정은 정관이 정한 바에 따라 신기술 도입·재무구조 개선 등 경영상 목적을 위하여 필요한 경우에만 허용된다(상법 제418조 제2항). 정관이 정한 사유 없이 경영권·지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해한다. 지문은 "침해하는 것이라 할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 주주배정·제3자배정의 구별 기준은 우선적 인수기회를 부여하였는지 여부이지 실제 인수 여부가 아니다
대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결(판결요지 [2])
신주 등의 발행에서 주주배정방식과 제3자배정방식을 구별하는 기준은 회사가 신주 등을 발행하면서 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 하고, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사함으로써 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주배정방식과 제3자배정방식의 구별 기준
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주주배정방식과 제3자배정방식의 구별은 회사가 주주들에게 지분비율에 따라 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되고, 주주들이 실제로 인수권을 행사하여 배정받았는지에 좌우되지 않는다. 지문은 양자를 정반대로 서술하므로 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 신주인수인은 회사의 동의가 있으면 인수가액 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계할 수 있다
상법 제421조(주식에 대한 납입) ② 신주의 인수인은 회사의 동의 없이 제1항의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제421조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상법 제421조 제2항은 신주인수인이 회사의 동의 없이는 납입채무와 회사에 대한 채권을 상계할 수 없다고 정한다. 이를 반대해석하면 회사가 동의하면 상계할 수 있다. 지문은 "회사가 동의하더라도 상계할 수 없다"고 하므로 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 주주배정 후 발생한 실권주를 제3자에게 배정하면서 발행가액이 시가보다 낮더라도 이사의 임무위배로 볼 수 없다
대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결
[다수의견] … 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식 수에 따라 신주 등의 배정을 하는 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여야 하는 것은 아니다. …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 실권주의 처분
이 판례(2007도4949)는 제11회 민사법 47번, 제7회 민사법 42번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주주배정방식에서는 발행가액을 반드시 시가에 의할 필요가 없고(주주가 그 이익·불이익을 함께 누림), 주주가 인수를 포기하여 발생한 실권주를 이사회 결의로 제3자에게 배정하는 것도 적법하다. 따라서 그 발행가액이 시가보다 현저히 낮아 기존 주식가치가 희석되었더라도 이사가 회사에 대한 관계에서 임무를 위배하여 손해를 끼친 것으로 볼 수 없다(에버랜드 사건). ④는 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않았어도 회사가 승낙하면 그 양도는 회사에 대하여 효력이 있다 (정답)
대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결
… 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 구체적 신주인수권의 양도
이 판례(94다36421)는 제11회 민사법 47번, 제8회 민사법 37번, 제7회 민사법 42번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 신주인수권 양도성의 제한은 주로 회사의 신주발행사무 편의를 위한 것이므로, 회사가 정관이나 이사회 결의로 신주인수권 양도에 관한 사항(상법 제416조 제5호)을 정하지 않았다고 하여 그 양도가 전혀 허용되지 않는 것은 아니고, 회사가 그 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 효력이 있다. ⑤는 옳다.
결론
정답은 5번. 신주인수권 양도에 관한 사항을 정하지 않았어도 회사가 승낙하면 회사에 대하여 효력이 있으므로(94다36421) ⑤가 옳다. 나머지 ①(경영권 방어 목적 제3자 배정은 제418조 제2항 위반·신주인수권 침해)·②(구별 기준은 우선적 인수기회 부여 여부)·③(회사 동의가 있으면 상계 가능)·④(주주배정 실권주의 제3자 배정은 이사의 임무위배 ✗)는 모두 옳지 않다.