제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 23번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
甲은 A시 B구 소재 점포에 관하여 종전 영업자(식품위생법령상 일반음식점영업자)인 X로부터 영업자지위승계를 받아 2021. 11. 9. 신고하였는데, B구 구청장 乙은 X가 2021. 8. 26. 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하였다는 이유로 2022. 12. 26. 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 하였다.
이에 대하여 甲이 취소심판을 청구함에 따라, 행정심판위원회는 2023. 3. 6. 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 2월의 영업정지처분에 갈음하는 560만 원의 과징금부과처분으로 변경하라는 취지의 일부인용재결을 하였고, 그 취지에 따라 乙은 2023. 3. 13. 과징금부과처분을 하였다.
甲은 乙의 처분에 대하여 취소소송을 제기하여 다투려고 한다.
ㄱ. 甲의 2021. 11. 9.자 영업자지위승계신고를 乙이 수리하면 X의 기존 영업수행권은 취소되고 甲에게 새로운 영업수행권이 설정되는 식품위생영업자의 지위변경이라는 공법상 법률효과가 발생한다.
ㄴ. 乙이 2022. 12. 26. 甲에게 영업정지처분을 하기 위해서는 X에 대해 ｢행정절차법｣상의 사전 통지, 의견제출 절차를 거쳐야 한다.
ㄷ. 행정심판위원회의 2023. 3. 6.자 재결에 대해 乙이 따르지 않을 경우 행정심판위원회가 ｢행정심판법｣ 제50조에 의하여 직접 甲에게 과징금부과처분을 하는 것은 허용되지 않는다.
ㄹ. 甲은 2023. 3. 13.자 과징금부과처분을 대상으로 취소소송을 제기하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄷ
- ② ㄱ, ㄹ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄹ
정답
1번
해설
정답: ①번
쟁점
영업자지위승계와 제재처분의 변경(명령)재결을 소재로 한 사례. 지위승계신고 수리의 법적 성격(ㄱ), 영업정지처분의 사전통지·의견제출 대상(ㄴ), 변경명령재결과 행정심판위원회의 직접처분(ㄷ), 변경처분이 있는 경우 취소소송의 대상(ㄹ)을 묻는다. 정답은 ㄱ·ㄷ이 옳은 ①번.
각 지문 검토
ㄱ. 옳음 — 영업양도 지위승계신고 수리는 영업허가자 변경이라는 법률효과를 발생시키는 처분
대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결
식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업양도 지위승계신고 수리의 법적 성격：영업허가자 변경이라는 법률효과를 발생시키는 처분
본 지문 → 옳음.
근거: 지위승계신고의 수리는 단순한 사실의 접수가 아니라, 종전 영업자(X)의 영업허가자 지위를 소멸시키고 양수인(甲)에게 영업할 수 있는 지위를 설정하는 영업허가자 변경의 법률효과를 발생시키는 처분이다. 따라서 ㄱ의 "지위변경이라는 공법상 법률효과 발생" 서술은 옳다.
ㄴ. 옳지 않음 — 영업정지처분의 사전통지·의견제출 대상은 처분상대방인 甲
행정절차법 제2조(정의) 4. "당사자등"이란 다음 각 목의 자를 말한다. 가. 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자 …
행정절차법 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 … 당사자등에게 통지하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 행정절차법 제21조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 2022. 12. 26.자 영업정지처분의 직접 상대방은 현재 영업자인 甲이므로, 사전통지·의견제출 절차는 당사자인 甲에게 하여야 하는 것이지 이미 영업허가자 지위를 잃은 종전 영업자 X에게 하는 것이 아니다. 지문은 "X에 대해" 절차를 거쳐야 한다고 하여 틀렸다.
대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 (구별 — 지위승계신고 수리처분의 경우)
… 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하므로, 행정청으로서는 위 신고를 수리하는 처분을 함에 있어서 … 종전의 영업자에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 영업자지위승계신고 수리 시 종전 영업자에 대한 사전통지 의무
함정: 종전 영업자 X에게 사전통지를 해야 하는 것은 "지위승계신고 수리처분"의 경우이고(2001두7015 — 그 처분이 X의 권익을 제한하므로), 본 지문의 "영업정지처분"은 상대방이 甲이다. 두 처분을 혼동하게 만든 함정이다.
ㄷ. 옳음 — 변경명령재결은 행정심판법 제50조의 직접처분 대상이 아니다
행정심판법 제49조(재결의 기속력 등) ③ 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다.
행정심판법 제50조(위원회의 직접 처분) ① 위원회는 피청구인이 제49조제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 … 직접 처분을 할 수 있다. …
— 국가법령정보센터 · 행정심판법 제50조
본 지문 → 옳음.
근거: 제50조 제1항의 위원회 직접처분은 그 문언상 "제49조제3항에도 불구하고", 즉 거부처분·부작위에 대하여 신청에 따른 처분의 이행을 명하는 처분명령재결을 피청구인이 이행하지 않을 때에만 인정된다. 본 사안의 재결은 적극적 침익처분(3월 영업정지)을 과징금부과로 변경하라는 변경명령재결로서 제49조 제3항의 처분명령재결에 해당하지 않으므로, 위원회가 제50조에 따라 직접 甲에게 과징금부과처분을 하는 것은 허용되지 않는다.
ㄹ. 옳지 않음 — 소의 대상은 변경처분이 아니라 변경된 내용의 당초처분
대법원 2007. 4. 27. 선고 2004두9302 판결
행정청이 식품위생법령에 따라 영업자에게 행정제재처분을 한 후 그 처분을 영업자에게 유리하게 변경하는 처분을 한 경우, 변경처분에 의하여 당초 처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로, … 그 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수 여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초 처분을 기준으로 판단하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 제소기간 (5)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 변경처분(2023. 3. 13.자 과징금부과)은 당초처분(2022. 12. 26.자 영업정지)을 유리하게 감경변경한 것이므로 당초처분이 소멸하지 않고 "변경된 내용의 당초처분"으로 존속한다. 따라서 취소소송의 대상은 변경처분이 아니라 변경된 내용의 당초처분이고, 제소기간도 재결서 정본 송달일부터 기산한다. "2023. 3. 13.자 과징금부과처분(변경처분)을 대상으로" 제기하여야 한다는 지문은 틀렸다. 이 판례(2004두9302)는 제13회 공법 제34번에서도 출제되었습니다. 본 문제의 사례는 2004두9302의 사실관계(2002.12.26. 영업정지 → 변경명령재결 → 변경처분)를 거의 그대로 옮긴 것이다.
결론
정답은 ①번(ㄱ, ㄷ). ㄱ(지위승계신고 수리의 처분성)과 ㄷ(변경명령재결은 §50 직접처분 대상 아님)은 옳다. ㄴ은 영업정지처분의 사전통지 대상이 X가 아니라 처분상대방 甲이라는 점에서, ㄹ은 소의 대상이 변경처분이 아니라 변경된 내용의 당초처분이라는 점에서 각각 옳지 않다.