제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 40번
문제
甲으로부터 적법한 대리권을 수여받은 乙이 甲을 대리하여 丙과 거래하면서 甲을 위한 것임을 표시하지 아니한 경우의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것은?
선지
- ① 乙이 상행위가 아닌 법률행위의 대리인인 경우, 丙이 乙의 행위가 대리인으로서 한 것임을 알지 못하였고 알 수도 없었다면, 丙은 甲과 乙 모두에게 이행의 청구를 할 수 있다.
- ② 乙이 상행위의 대리인인 경우, 丙이 乙의 행위가 대리인으로서 한 것임을 알지 못하였다면, 丙은 乙에게만 이행의 청구를 할 수 있다.
- ③ 乙이 상행위가 아닌 법률행위의 대리인인 경우, 丙이 乙의 행위가 대리인으로서 한 것임을 알지 못하였으나 알 수 있었다면, 丙은 乙에게만 이행의 청구를 할 수 있다.
- ④ 乙이 상행위가 아닌 법률행위의 대리인인 경우, 丙이 乙의 행위가 대리인으로서 한 것임을 알았다면, 丙은 甲과 乙 모두에게 이행의 청구를 할 수 있다.
- ⑤ 乙이 상행위의 대리인인 경우, 丙이 乙의 행위가 대리인으로서 한 것임을 알았다면, 丙은 甲에게만 이행의 청구를 할 수 있다.
정답
5번
해설
정답: 5번
쟁점
대리인 乙이 본인 甲을 위한 것임을 표시하지 아니한 채(현명하지 않은 채) 丙과 거래한 경우의 법률관계이다. 민사대리(민법 제115조)와 상사대리(상법 제48조)에서 현명하지 않은 대리행위의 효과가 누구에게 귀속되고, 상대방 丙이 누구에게 이행을 청구할 수 있는지를 묻는다. 옳은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.
상법 제48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제115조 · 상법 제48조
민사대리에서는 현명이 원칙이어서 현명하지 않으면 대리인 자신에게 효과가 귀속됨이 원칙이나, 상대방이 대리행위임을 알았거나 알 수 있었으면 본인에게 효력이 생긴다(민법 제115조). 반면 상사대리에서는 현명이 불요하여 현명하지 않아도 본인에게 효력이 생기되, 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에게도 이행을 청구할 수 있다(상법 제48조).
각 지문 검토
① 옳지 않음 — 비상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 알지 못하고 알 수도 없었으면 효과는 乙에게 귀속되어 丙은 乙에게만 청구할 수 있다
민법 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. …
— 국가법령정보센터 · 민법 제115조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 비상행위(민사) 대리에서 乙이 현명하지 않았고 丙이 그 대리행위임을 알지 못하였고 알 수도 없었던 경우에는 민법 제115조 본문에 따라 그 의사표시는 乙 자기를 위한 것으로 보아 효과가 乙에게 귀속된다. 따라서 丙은 乙에게만 이행을 청구할 수 있다. 지문은 "甲과 乙 모두에게 청구할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
② 옳지 않음 — 상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 알지 못하였으면 丙은 甲과 乙 모두에게 청구할 수 있다
상법 제48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제48조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 상행위 대리에서는 현명하지 않아도 본인 甲에게 효력이 생긴다. 다만 상대방 丙이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 상법 제48조 단서에 따라 대리인 乙에게도 이행을 청구할 수 있다. 따라서 丙은 甲과 乙 모두에게(선택적으로) 청구할 수 있다. 지문은 "乙에게만 청구할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
③ 옳지 않음 — 비상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 알 수 있었으면 효과는 본인 甲에게 귀속되어 丙은 甲에게 청구할 수 있다
민법 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) … 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제115조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 비상행위 대리에서 丙이 그 대리행위임을 알 수 있었던 경우에는 민법 제115조 단서에 따라 제114조 제1항이 준용되어 그 효과는 본인 甲에게 귀속된다. 따라서 丙은 甲에게 이행을 청구할 수 있다. 지문은 "乙에게만 청구할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
④ 옳지 않음 — 비상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 알았으면 효과는 본인 甲에게 귀속되어 丙은 甲에게 청구할 수 있다
민법 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) … 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제115조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 비상행위 대리에서 丙이 그 대리행위임을 알았던 경우에는 민법 제115조 단서에 따라 효과가 본인 甲에게만 귀속된다(乙은 당사자가 아니다). 따라서 丙은 甲에게만 청구할 수 있다. 지문은 "甲과 乙 모두에게 청구할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
⑤ 옳음 — 상행위 대리에서 丙이 대리행위임을 알았으면 丙은 본인 甲에게만 청구할 수 있다 (정답)
상법 제48조(대리의 방식) 상행위의 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니하여도 그 행위는 본인에 대하여 효력이 있다. 그러나 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에는 대리인에 대하여도 이행의 청구를 할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제48조
본 지문 → 옳음 (정답).
근거: 상행위 대리에서는 현명하지 않아도 본인 甲에게 효력이 생긴다(상법 제48조 본문). 대리인 乙에게도 청구할 수 있는 것은 상대방이 본인을 위한 것임을 알지 못한 때에 한하는데(같은 조 단서), 丙이 그 대리행위임을 알았던 경우에는 단서가 적용되지 않는다. 따라서 丙은 본인 甲에게만 이행을 청구할 수 있다. ⑤는 옳다.
결론
정답은 5번. 상행위 대리에서 현명하지 않아도 효과는 본인 甲에게 귀속되고, 상대방 丙이 대리행위임을 알았던 경우에는 대리인에게도 청구할 수 있게 하는 단서(상법 제48조 단서)가 적용되지 않으므로, 丙은 甲에게만 청구할 수 있다(⑤ 옳음). 나머지 ①(비상행위·선의무과실 → 乙에게만)·②(상행위·악의 아닌 부지 → 甲·乙 모두)·③(비상행위·알 수 있었음 → 甲에게)·④(비상행위·악의 → 甲에게)는 모두 결론이 어긋나 옳지 않다.