제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 41번
문제
상업등기에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 법인 등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다.
ㄴ. 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니하였다 하더라도 그의 책임 있는 사유로 등기가 이루어지는 데에 관여하거나 부실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 · 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 등기신청권자에 대하여「상법」제39조에 의한 부실등기 책임을 물을 수 있다.
ㄷ. 주식회사의 법인 등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회 결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는「상법」제39조의 부실등기에 해당되지 않는다.
ㄹ. 합명회사의 경우 부실등기를 한 사실이나 이를 방치한 사실에 대한 고의 또는 과실의 유무는 대표사원을 기준으로 결정하여야 한다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄷ
- ③ ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
4번
해설
정답: 4번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
상업등기, 특히 부실등기의 효력(상법 제39조)에 관한 문제이다. ㄱ 등기부상 이사·감사의 적법 추정, ㄴ 등기신청권자의 고의·과실과 동일시할 특별사정, ㄷ 취소되는 주주총회결의로 선임된 이사의 선임등기와 부실등기 해당 여부, ㄹ 합명회사의 고의·과실 판단 주체를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
상법 제39조(부실의 등기) 고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제39조
각 지문 검토
ㄱ 옳음 — 등기부에 이사·감사로 등재되어 있으면 특단의 사정이 없는 한 적법하게 선임된 이사·감사로 추정된다
대법원 1991. 12. 27. 선고 91다4409, 4416 판결
법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 정당한 절차에 의하여 선임된 적법한 이사 또는 감사로 추정된다고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 법인등기부 이사·감사 등재와 선임절차의 적법성 추정
본 지문 → 옳음.
근거: 등기부의 기재에는 추정력이 있으므로, 법인등기부에 이사 또는 감사로 등재되어 있으면 특단의 사정이 없는 한 적법한 절차로 선임된 이사·감사로 추정된다(이를 다투는 자가 반증할 책임을 진다). ㄱ은 옳다.
ㄴ 옳음 — 등기신청권자의 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있으면 상법 제39조 책임을 진다
대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결
등기신청권자에게 상법 제39조에 의한 부실등기 책임을 묻기 위해서는 원칙적으로 등기가 등기신청권자에 의하여 고의·과실로 마쳐진 것임을 요하며, 등기신청권자가 스스로 등기를 하지 아니한 경우에는 그의 책임 있는 사유로 그 등기가 이루어지는 데 관여하거나 그 부실등기의 존재를 알고 있음에도 이를 시정하지 않고 방치하는 등 등기신청권자의 고의 또는 과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 … 책임을 물을 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부존재하는 주주총회결의에 의해 이사·대표이사 선임등기 시 회사의 부실등기책임 유무
이 판례(2009다71312)는 제13회 민사법 48번, 제7회 민사법 43번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제39조 책임은 원칙적으로 등기신청권자가 고의·과실로 부실등기를 한 경우에 인정되나, 스스로 등기하지 않았더라도 책임 있는 사유로 등기에 관여하거나 부실등기를 알고도 방치하는 등 고의·과실로 부실등기를 한 것과 동일시할 수 있는 특별한 사정이 있으면 예외적으로 책임을 진다. ㄴ은 옳다.
ㄷ 옳지 않음 — 취소되는 주주총회결의로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기도 상법 제39조의 부실등기에 해당한다 (정답 구성)
대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결
… 주식회사의 법인등기의 경우 회사는 대표자를 통하여 등기를 신청하지만 등기신청권자는 회사 자체이므로 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기는 상법 제39조의 부실등기에 해당[한다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사선임 주주총회결의 취소판결과 상법 제39조 적용 여부
이 판례(2002다19797)는 제15회 민사법 52번, 제10회 민사법 58번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 주식회사 등기의 신청권자는 회사 자체이므로, 취소되는 주주총회결의에 의하여 이사로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기도 상법 제39조의 부실등기에 해당한다(그 거래 상대방은 제39조에 의해 보호될 수 있다). 지문은 "부실등기에 해당되지 않는다"고 하므로 옳지 않다.
ㄹ 옳음 — 합명회사의 부실등기에 관한 고의·과실은 대표사원을 기준으로 판단한다
대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결
상법 제39조 소정의 부실등기에 있어서의 고의 과실은 피고 합명회사의 대표사원인 소외 A를 기준으로 그 고의 과실의 유무를 결정하여야 할 것[이다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제39조와 고의·과실 판단 기준 주체
이 판례(79다1618)는 제7회 민사법 43번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳음.
근거: 부실등기의 고의·과실은 법인의 의사를 결정·표시하는 기관을 기준으로 판단하므로, 합명회사의 경우 대표사원을 기준으로 그 유무를 결정한다(주식회사의 경우에는 대표이사 기준). ㄹ은 옳다.
결론
정답은 4번(ㄱ, ㄴ, ㄹ). ㄱ(등기부상 이사·감사의 적법 추정)·ㄴ(고의·과실 동일시 특별사정 시 제39조 책임)·ㄹ(합명회사는 대표사원 기준)은 옳다. 반면 취소되는 주주총회결의로 선임된 대표이사가 마친 이사 선임 등기도 회사가 등기신청권자이므로 상법 제39조의 부실등기에 해당하는데(2002다19797), ㄷ은 "해당되지 않는다"고 하여 옳지 않다.