제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 42번
문제
甲은 乙로부터 물품을 구입하면서 그 대금지급을 목적으로 약속어음 1매를 乙에게 교부하였다.
다음 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 교부한 어음에 발행지가 기재되지 않았다 하더라도, 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다.
- ② 甲이 교부한 어음의 발행인이 丙으로 되어 있는데, 어음소지인 乙의 丙에 대한 어음금청구에 대하여 丙이 자신의 기명날인이 위조되었다고 주장하면서 어음금지급채무의 존재 여부를 다투는 경우, 丙은 자신의 기명날인이 위조되었다는 점에 대한 증명책임을 부담한다.
- ③ 甲이 교부한 어음이 백지약속어음인 경우 발행인 丙이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는지의 여부에 관하여는 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점, 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 증명책임이 丙에게 있다.
- ④ 甲이 물품대금의 ‘지급을 위하여’ 乙에게 어음을 교부한 때에는 乙로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 甲에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다.
- ⑤ 甲이 물품대금의 ‘지급을 담보하기 위하여’ 乙에게 어음을 교부한 때에는 원인채무와 어음채무는 병존하므로 乙은 어음상 권리와 원인채권 중 어느 것이나 먼저 행사할 수 있다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
약속어음에 관한 문제이다. ① 발행지 기재 없는 국내어음의 효력, ② 어음 기명날인 위조 항변과 증명책임, ③ 백지어음 보충권 수여의 증명책임, ④⑤ 기존채무의 ‘지급을 위하여’/‘담보하기 위하여’ 교부한 어음과 원인채권의 관계를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
어음법 제75조(어음의 요건) 약속어음에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. … 6. 발행일과 발행지 …
어음법 제76조(어음 요건의 흠) ① 제75조 각 호의 사항을 적지 아니한 증권은 약속어음의 효력이 없다. …
— 국가법령정보센터 · 어음법 제75조 · 제76조
각 지문 검토
① 옳음 — 발행지 기재가 없어도 어음면의 기재 자체로 국내어음으로 인정되면 무효의 어음으로 볼 수 없다
대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 전원합의체 판결
[다수의견] … 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 발행지 기재 없는 국내어음의 효력：무효 ✗ (전합)
본 지문 → 옳음.
근거: 발행지는 어음요건이나(어음법 제75조 제6호), 발행지·지급지가 모두 국내인 국내어음에서는 발행지 기재가 별다른 의미를 가지지 못하고 거래관행상 발행지 없는 어음도 완전한 어음과 같이 유통·결제되므로, 어음면의 기재 자체로 국내어음으로 인정되면 발행지 기재가 없어도 무효의 어음으로 볼 수 없다(종전 판례 변경). ①은 옳다.
② 옳지 않음 — 어음 기명날인이 위조되었다고 다투는 경우, 그 진정함은 어음금을 청구하는 소지인이 증명하여야 한다 (정답)
대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 전원합의체 판결(판결요지 가.)
[다수의견] 어음에 어음채무자로 기재되어 있는 사람이 자신의 기명날인이 위조된 것이라고 주장하는 경우에는 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 청구하는 어음의 소지인이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하지 않으면 안된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 어음 기명날인 위조 항변과 증명책임：어음금을 청구하는 소지인이 진정 증명 (전합)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 발행인 丙이 자신의 기명날인이 위조되었다고 다투는 경우, 권리를 주장하는 측인 어음금을 청구하는 소지인 乙이 그 기명날인이 진정한 것임을 증명하여야 한다. 지문은 "丙이 위조되었다는 점에 대한 증명책임을 부담한다"고 하여 증명책임의 소재를 정반대로 서술하므로 옳지 않다.
③ 옳음 — 백지어음인지(보충권 수여 여부)에 관한 증명책임은 무효(불완전어음)를 주장하는 발행인에게 있다
대법원 1984. 5. 22. 선고 83다카1585 판결
백지약속어음의 경우 발행인이 수취인 또는 그 소지인으로 하여금 백지부분을 보충케 하려는 보충권을 줄 의사로서 발행하였는가 여부의 점에 대하여는 발행인에게 보충권을 줄 의사로 발행한 것이 아니라는 점, 즉 백지어음이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 증명책임이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 백지어음 보충권수여의 증명책임
이 판례(83다카1585)는 제6회 민사법 50번에도 출제·인용된 바 있습니다.
본 지문 → 옳음.
근거: 어음을 소지한 자는 일응 유효한 백지어음의 소지인으로 추정되므로, 백지어음이 아니라 보충권 없는 불완전어음으로서 무효라는 점은 이를 주장하는 발행인 丙이 증명하여야 한다. ③은 옳다.
④ 옳음 — ‘지급을 위하여’ 어음을 교부한 때에는 어음채권을 우선 행사하고 만족을 얻지 못할 때 원인채권을 행사할 수 있다
대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결(판결요지 [2])
어음이 '지급을 위하여' 교부된 경우에는 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고, 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기존채무 지급을 위하여/담보하기 위하여 교부한 어음과 원인채권의 행사순서
본 지문 → 옳음.
근거: ‘지급을 위하여’ 어음을 교부한 경우 당사자는 어음채권을 먼저 행사할 것을 예정한 것이므로, 채권자 乙은 어음채권을 우선 행사하고 그로써 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 원인채권(물품대금채권)을 행사할 수 있다. ④는 옳다.
⑤ 옳음 — ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음을 교부한 때에는 원인채무와 어음채무가 병존하여 어느 것이나 먼저 행사할 수 있다
대법원 1996. 11. 8. 선고 95다25060 판결(판결요지 [1])
… 특별한 의사표시가 없으면 … 기존의 원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것[이다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 기존채무 지급을 위하여/담보하기 위하여 교부한 어음과 원인채권의 행사순서
본 지문 → 옳음.
근거: ‘지급을 담보하기 위하여’ 어음을 교부한 경우에는 원인채무와 어음채무가 병존하고 행사순서의 제한이 없으므로, 채권자 乙은 어음상 권리와 원인채권 중 어느 것이나 먼저 행사할 수 있다(‘지급을 위하여’의 경우와 달리 어음채권 우선행사의 제약이 없다). ⑤는 옳다.
결론
정답은 2번. 발행인 丙이 자신의 기명날인이 위조되었다고 다투는 경우 그 진정함은 어음금을 청구하는 소지인 乙이 증명하여야 하므로(93다4151 전합), "丙이 위조 증명책임을 부담한다"는 ②가 옳지 않다. 나머지 ①(발행지 없는 국내어음의 유효)·③(백지·불완전어음의 증명책임은 발행인)·④(‘지급을 위하여’는 어음채권 우선행사)·⑤(‘담보를 위하여’는 병존·선택행사)는 모두 옳다.