제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 44번

문제

주주총회 의결권의 행사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

선지

① 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.
② 의결권 불통일행사의 통지가 ｢상법｣ 제368조의2 제1항에서 정한 주주총회일의 3일 전이라는 시한보다 늦게 도착하였다고 하더라도 회사가 스스로 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 이를 받아들이기로 하고 이에 따라 의결권의 불통일행사가 이루어진 것이라면, 그것이 주주평등의 원칙을 위반하거나 의결권 행사의 결과를 조작하기 위하여 자의적으로 이루어진 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 의결권의 불통일행사를 위법하다고 볼 수는 없다.
③ 대리인의 자격을 주주로 한정하는 정관 규정이 있다 하더라도, 주주인 국가, 지방자치단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하고 이를 가리켜 정관 규정에 위반한 무효의 의결권 대리행사라고 할 수는 없다.
④ 회사는 정관에 규정이 없더라도 이사회의 결의로 주주가 총회에 출석하지 아니하고 서면 또는 전자적 방법에 의하여 의결권을 행사할 수 있음을 정할 수 있다.
⑤ ｢상법｣ 제368조 제2항이 규정하는 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다.

정답

4번

해설

정답: 4번

쟁점

주주총회 의결권의 행사에 관한 문제이다. ① 형식주주의 의결권 행사, ② 의결권 불통일행사의 통지기한, ③ 대리인 자격을 주주로 한정한 정관과 공무원·직원의 대리행사, ④ 서면·전자투표의 도입 요건, ⑤ 대리권을 증명하는 서면을 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.

⚠️ ①은 출제 당시(2015년)에는 옳은 지문이었으나, 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결이 종전 법리(96다45818)를 변경하여 현재는 ①도 옳지 않게 되었다(아래 ① 검토 참조). 출제 당시 기준 정답은 ④이다.

근거 법령
상법 제368조의3(서면에 의한 의결권의 행사) ① 주주는 정관이 정한 바에 따라 총회에 출석하지 아니하고 서면에 의하여 의결권을 행사할 수 있다.
상법 제368조의4(전자적 방법에 의한 의결권의 행사) ① 회사는 이사회의 결의로 주주가 총회에 출석하지 아니하고 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있음을 정할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제368조의3 · 제368조의4

각 지문 검토

④ 옳지 않음 — 서면투표는 정관의 규정이 있어야 도입할 수 있고, 이사회 결의로 도입할 수 있는 것은 전자투표이다 (정답)
상법 제368조의3(서면에 의한 의결권의 행사) ① 주주는 정관이 정한 바에 따라 총회에 출석하지 아니하고 서면에 의하여 의결권을 행사할 수 있다.

— 국가법령정보센터 · 상법 제368조의3

본 지문 → 옳지 않음 (정답).

근거: 서면투표는 정관이 정한 바에 따라서만 도입할 수 있고(상법 제368조의3 제1항), 정관의 규정 없이 이사회 결의만으로 도입할 수 있는 것은 전자투표이다(제368조의4 제1항). 따라서 "정관 규정이 없더라도 이사회 결의로 서면 또는 전자적 방법에 의한 의결권 행사를 정할 수 있다"는 지문은, 서면투표까지 이사회 결의로 도입할 수 있다고 한 점에서 옳지 않다.

① 출제 당시 옳음 / 현재 옳지 않음 — 형식주주의 의결권 행사 (판례 변경)
대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 (종전 법리)
… 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 형식주주의 의결권 행사 (2015다248342 전합으로 변경)
대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결 (변경된 현행 법리)
… 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 … 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없[다] …

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 주주명부상 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권 행사 (전합)

출제 당시 → 옳음. 현재 → 옳지 않음.

근거:
- 출제 당시 법리(96다45818)는 회사가 형식주주임을 알았거나 중과실로 알지 못하였고 용이하게 증명하여 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하면 그 행사가 위법하게 된다고 보았다. 지문은 이 법리를 그대로 옮긴 것이어서 출제 당시에는 옳은 지문이었다.
- 그러나 대법원 2015다248342 전원합의체 판결은 주주명부상 주주만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있고 회사도 주주명부 기재에 구속되어 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없다고 하여 위 96다45818을 변경하였다. 이 법리에 따르면 회사는 형식주주임을 알았더라도 그 의결권 행사를 부인할 수 없으므로(명의개서 부당거절 등 극히 예외적 사정 제외), ①은 현재 옳지 않은 지문이 되었다.

② 옳음 — 불통일행사의 통지가 3일 전 시한보다 늦게 도착하였어도 회사가 받아들였다면 위법하다고 볼 수 없다
대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결(판결요지 [6])
… 비록 불통일행사의 통지가 주주총회 회일의 3일 전이라는 시한보다 늦게 도착하였다고 하더라도 회사가 스스로 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 이를 받아들이기로 하고 이에 따라 의결권의 불통일행사가 이루어진 것이라면, 그것이 주주평등의 원칙을 위반하거나 의결권 행사의 결과를 조작하기 위하여 자의적으로 이루어진 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그와 같은 의결권의 불통일행사를 위법하다고 볼 수는 없다.

— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 의결권의 대리행사·불통일행사：대리인 자격 주주 한정 정관과 공무원·직원 대리, 불통일행사 통지기한 위반, 대리권 증명서면(위임장)

본 지문 → 옳음.

근거: 상법 제368조의2 제1항의 3일 통지기간은 회사에 거부 여부를 판단할 시간적 여유를 주기 위한 것이므로, 통지가 그 시한보다 늦게 도착하였더라도 회사가 스스로 받아들였다면 주주평등 위반·결과 조작 등의 특별한 사정이 없는 한 그 불통일행사를 위법하다고 볼 수 없다. ②는 옳다.

③ 옳음 — 대리인 자격을 주주로 한정한 정관이 있어도 주주인 국가·지자체·회사 소속 공무원·직원의 대리행사는 허용된다
대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결(판결요지 [4])
… 주주인 국가, 지방공공단체 또는 주식회사 소속의 공무원, 직원 또는 피용자 등이 그 주주를 위한 대리인으로서 의결권을 대리행사하는 것은 허용되어야 하고 이를 가리켜 정관 규정에 위반한 무효의 의결권 대리행사라고 할 수는 없다.

본 지문 → 옳음.

근거: 대리인 자격을 주주로 한정하는 정관은 유효하나, 주주인 국가·지방자치단체·주식회사가 그 소속 공무원·직원 등에게 의결권을 대리행사하게 하는 때에는 주주총회가 교란될 위험이 없고 이를 거부하면 그 주주의 의결권 행사 기회를 박탈하게 되므로, 이러한 대리행사는 허용되며 정관 위반의 무효가 아니다. ③은 옳다.

⑤ 옳음 — 대리권을 증명하는 서면은 위임장을 말하며 인감증명서·참석장을 지참하지 않았어도 다른 방법으로 위임을 증명하면 대리권을 부정할 수 없다
대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결(판결요지 [3])
상법 제368조 제3항이 규정하는 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 위임장을 일컫는 것으로서 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 제출하도록 요구하는 것은 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위하여 요구하는 것일 뿐, 이러한 서류 등을 지참하지 아니하였다 하더라도 주주 또는 대리인이 다른 방법으로 위임장의 진정성 내지 위임의 사실을 증명할 수 있다면 회사는 그 대리권을 부정할 수 없다.

본 지문 → 옳음.

근거: 상법 제368조 제3항의 ‘대리권을 증명하는 서면’은 위임장을 의미하고, 인감증명서·참석장 등은 자격 확인을 위한 부수적 요구일 뿐이므로, 이를 지참하지 않았더라도 다른 방법으로 위임의 진정성을 증명하면 회사는 대리권을 부정할 수 없다. ⑤는 옳다.

결론

출제 당시 기준 정답은 4번. 서면투표는 정관의 규정이 있어야 도입할 수 있고 이사회 결의만으로 도입할 수 있는 것은 전자투표이므로(상법 제368조의3·제368조의4), ④가 옳지 않다. ②(불통일행사 통지기한 위반과 회사의 수용)·③(공무원·직원의 대리행사)·⑤(대리권 증명서면=위임장)은 옳다. 다만 ①은 대법원 2015다248342 전원합의체 판결로 종전 법리(96다45818)가 변경되어 현재는 함께 옳지 않은 지문이 되었음에 유의한다.