제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 24번
문제
통치행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 서훈취소가 대통령이 국가원수로서 행하는 행위라고 하더라도 법원이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다.
- ② 남북정상회담의 개최와 그 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나 통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한 측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위는 사법심사의 대상이 될 수 없다.
- ③ 국민의 기본권 제한과 직접 관련된 공권력의 행사는 고도의 정치적 고려가 필요한 행위라도 헌법과 법률에 따라 결정되고 집행되어야 하므로 개성공단 전면중단 조치는 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
- ④ 법률의 효력을 가지는 긴급재정경제명령은 국민의 기본권 침해와 직접 관련되므로 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다.
- ⑤ 외국에의 국군의 파견결정은 그것이 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것이라면 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 사법적 기준만으로 심판하는 것은 자제되어야 한다.
정답
2번
해설
정답: 2번
쟁점
통치행위와 그 사법심사의 한계에 관한 문제이다. ① 서훈취소의 통치행위성, ② 남북정상회담 개최와 대북송금 행위, ③ 개성공단 전면중단 조치, ④ 긴급재정경제명령, ⑤ 외국에의 국군 파견결정(이라크 파병)을 판단한다. 옳지 않은 것은 ②이다.
각 지문 검토
① 서훈취소의 통치행위성 — 옳음
대법원 2015. 4. 23. 선고 2012두26920 판결
… 서훈취소는 … 이미 발생된 서훈대상자 등의 권리 등에 영향을 미치는 행위로서 … 사법심사의 필요성이 크다. 따라서 … 비록 서훈취소가 대통령이 국가원수로서 행하는 행위라고 하더라도 법원이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통치행위 (2)
본 지문 → 옳음.
근거: 서훈취소는 이미 발생한 권리에 영향을 미치는 행위로 사법심사의 필요성이 크므로, 대통령이 국가원수로서 행하는 행위라도 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 통치행위로 볼 수 없다. 지문이 판례에 부합한다.
이 판례(2012두26920)는 제5회 공법 16번에서도 출제되었습니다.
② 남북정상회담 개최와 대북송금 행위 — 옳지 않음 (정답)
대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결
남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 … 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적·본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 … 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다[.]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 통치행위 (1)
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 남북정상회담의 ‘개최’ 자체는 통치행위로서 사법심사가 자제되지만, 그 과정에서 신고·승인 없이 북한 측에 사업권 대가 명목으로 ‘송금한 행위’ 자체는 사법심사의 대상이 된다. 따라서 “송금한 행위는 사법심사의 대상이 될 수 없다”는 ②는 옳지 않다.
이 판례(2003도7878)는 제3회 공법 21번·제5회 공법 16번에서도 출제되었습니다.
③ 개성공단 전면중단 조치 — 옳음
헌재 2022. 1. 27. 2016헌마364
개성공단 전면중단 조치가 고도의 정치적 결단을 요하는 문제이기는 하나, … 국민의 기본권 제한과 직접 관련된 공권력의 행사는 고도의 정치적 고려가 필요한 행위라도 헌법과 법률에 따라 결정하고 집행하도록 견제하는 것이 헌법재판소 본연의 임무이므로, 그 한도에서 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 개성공단 전면중단 조치에 관한 위헌소원 사건
본 지문 → 옳음.
근거: 개성공단 전면중단 조치는 고도의 정치적 결단을 요하나, 국민의 기본권 제한과 직접 관련된 공권력의 행사이므로 그 한도에서 헌법소원심판의 대상이 된다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
이 판례(2016헌마364)는 제12회 공법 33번·제13회 공법 12번에서도 출제되었습니다.
④ 긴급재정경제명령 — 옳음
헌재 1996. 2. 29. 93헌마186
… 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 소위 통치행위에 대한 사법심사
본 지문 → 옳음.
근거: 법률의 효력을 가지는 긴급재정경제명령도 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
이 판례(93헌마186)는 제3회 공법 21번·제11회 공법 8번에서도 출제되었습니다.
⑤ 외국에의 국군 파견결정(이라크 파병) — 옳음
헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814
이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다.
— 헌재 결정 원문 · 표준판례: 외국에의 국군 파견결정(이라크 파병)의 통치행위성과 사법자제
본 지문 → 옳음.
근거: 국군의 외국 파견결정은 국방·외교에 관련된 고도의 정치적 결단으로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 이상 대통령과 국회의 판단이 존중되어야 하고 헌법재판소의 사법심사는 자제되어야 한다. 지문이 결정 취지와 일치한다.
이 판례(2003헌마814)는 제3회 공법 21번에서도 출제되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ② → 정답은 2번.
학습 포인트: 통치행위라도 사법심사가 무한정 배제되는 것은 아니다 — 서훈취소는 통치행위가 아니고(①), 남북정상회담 개최는 통치행위지만 그 과정의 대북송금은 사법심사 대상이며(②가 틀린 이유), 개성공단 전면중단·긴급재정경제명령도 기본권 제한과 직접 관련되면 헌재 심판대상이 된다(③·④). 다만 이라크 파병결정은 절차를 지킨 이상 사법심사가 자제된다(⑤).