제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 50번
문제
주식회사의 이사 및 이사회에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?
(다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우, ｢상법｣ 제397조 제1항에 따라 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.
ㄴ. ｢상법｣ 제401조의2 제1항 제1호의 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함된다.
ㄷ. 이사가 이사회 회의장에 직접 출석할 수 없는 경우에는, 전화 회의의 방법으로 이사회 결의에 참가할 수 있고, 대리인에 의한 출석이 허용되므로 타인에게 이사회 출석과 의결권 행사를 위임할 수 있다.
ㄹ. 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 된다.
선지
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄴ, ㄹ
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ
- ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ
정답
3번
해설
정답: 3번 (ㄱ, ㄴ, ㄹ)
쟁점
이사 및 이사회에 관한 문제이다. ㄱ 경업금지의무의 범위(지배주주가 되는 경우), ㄴ 업무집행지시자에 법인 포함 여부, ㄷ 이사회 결의의 방법(전화회의·대리출석), ㄹ 대표소송 원고적격의 유지를 묻는다. 옳은 것을 모두 고른다.
근거 법령
상법 제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.
상법 제391조(이사회의 결의방법) ② 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고 이사회는 이사의 전부 또는 일부가 직접 회의에 출석하지 아니하고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다. 이 경우 당해 이사는 이사회에 직접 출석한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제397조 · 제391조
각 지문 검토
ㄱ 옳음 — 이사가 경업 대상 회사의 지배주주가 되어 의사결정·업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 이사회의 승인을 얻어야 한다
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결(판결요지 [3])
… 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 하는 것으로 볼 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 경업금지(지배주주가 되는 경우 포함)와 대표소송 원고적격(주주 지위 상실 시 소 부적법)
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제397조 제1항의 경업금지의무는 이사가 경업 대상 회사의 이사·대표이사가 되는 경우뿐 아니라, 그 회사의 지배주주가 되어 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되어 회사 이익을 침해할 우려가 있는 경우에도 적용되므로, 그러한 경우 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다. ㄱ은 옳다.
ㄴ 옳음 — 상법 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함된다
대법원 2006. 8. 25. 선고 2004다26119 판결(판결요지 [4])
상법 제401조의2 제1항 제1호의 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함[된다] …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제401조의2 제1항 제1호 업무집행지시자에 법인인 지배회사 포함
본 지문 → 옳음.
근거: 상법 제401조의2 제1항 제1호의 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’(업무집행지시자)에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함되므로, 지배회사도 이사로 의제되어 회사·제3자에 대한 책임을 질 수 있다. ㄴ은 옳다.
ㄷ 옳지 않음 — 이사는 전화회의로 결의에 참가할 수 있으나, 대리인에 의한 출석이나 의결권 위임은 허용되지 않는다 (정답 구성)
상법 제391조(이사회의 결의방법) ② 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고 이사회는 … 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단에 의하여 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다. 이 경우 당해 이사는 이사회에 직접 출석한 것으로 본다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제391조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 이사가 직접 출석할 수 없는 경우 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단(전화회의 등)으로 결의에 참가할 수 있고 이 경우 직접 출석한 것으로 본다(상법 제391조 제2항). 그러나 이사의 직무는 그 개인적 신뢰를 바탕으로 한 일신전속적인 것이므로, 대리인에 의한 출석이나 의결권 행사의 위임은 허용되지 않는다. 지문은 "대리인에 의한 출석이 허용되므로 타인에게 이사회 출석과 의결권 행사를 위임할 수 있다"고 하므로 옳지 않다.
ㄹ 옳음 — 대표소송을 제기한 주주가 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 주주 지위를 상실하면 원고적격을 상실하여 그 소는 부적법하게 된다
대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결(판결요지 [1])
… 대표소송을 제기한 주주 중 일부가 주식을 처분하는 등의 사유로 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 되고, 이는 함께 대표소송을 제기한 다른 원고들이 주주의 지위를 유지하고 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사의 경업금지(지배주주가 되는 경우 포함)와 대표소송 원고적격(주주 지위 상실 시 소 부적법)
본 지문 → 옳음.
근거: 대표소송에서 보유주식이 발행주식총수의 1% 미만으로 감소하여도 제소의 효력에는 영향이 없으나(상법 제403조 제5항 본문), 주식을 전혀 보유하지 않게 되어 주주의 지위 자체를 상실하면 원고적격을 상실하여 그가 제기한 부분의 소는 부적법하게 된다(같은 항 괄호). ㄹ은 옳다.
결론
정답은 3번(ㄱ, ㄴ, ㄹ). ㄱ(경업 대상 회사의 지배주주가 되는 경우에도 이사회 승인 필요)·ㄴ(업무집행지시자에 법인인 지배회사 포함)·ㄹ(대표소송 제기 주주가 주주 지위 상실 시 원고적격 상실)은 옳다. 반면 이사는 전화회의로 참가할 수 있을 뿐 대리출석·의결권 위임은 허용되지 않으므로(ㄷ 틀림) ㄷ은 옳지 않다.