제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 52번
문제
상업사용인과 상행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① ｢상법｣ 제69조 제1항은 ｢민법｣상의 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로 전문적 지식을 가진 매수인에게 신속한 검사와 통지의 의무를 부과함으로써 상거래를 신속하게 결말짓도록 하기 위한 규정으로서 그 성질상 강행규정으로 보아야 한다.
- ② 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 지배인의 대리권의 범위에 속하는 행위라 할 것이므로 지배인이 개인적 목적을 위하여 어음행위를 한 경우에도 그 행위의 효력은 영업주에게 미친다 할 것이고, 이러한 법리는 표현지배인의 경우에도 동일하다.
- ③ 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 경우에는 표현지배인에 관한 ｢상법｣ 제14조의 규정이 유추적용되어야 한다고 할 수 없다.
- ④ 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인 자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다.
- ⑤ 위탁매매에 있어서 위탁물의 소유권은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자간의 관계에서는 위탁자에게 귀속한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 위탁매매인이 그 판매대금을 임의로 사용·소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
상업사용인(지배인·부분적 포괄대리권을 가진 사용인)과 상행위에 관한 종합 문제이다. ① 상법 제69조 제1항(매수인의 검사·통지의무)의 법적 성질, ② 지배인의 개인적 목적의 어음행위와 표현지배인, ③ 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 대한 표현지배인 규정(상법 제14조)의 유추적용, ④ 다른 상인의 영업을 위한 준비행위와 보조적 상행위, ⑤ 위탁매매에서 판매대금의 귀속과 횡령죄를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 상법 제69조 제1항은 임의규정이므로, 당사자의 약정으로 이와 달리 정할 수 있다(강행규정이 아니다)
대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다3671 판결(판결이유)
상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체없이 이를 검사하여야 하며 … 매수인이 매도인에게 그 통지를 발송하지 아니하면 이로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못하도록 규정하고 있는 상법 제69조 제1항은 민법상의 매도인의 담보책임에 대한 특칙으로 전문적 지식을 가진 매수인에게 신속한 검사와 통지의 의무를 부과함으로써 상거래를 신속하게 결말짓도록 하기 위한 규정으로서 그 성질상 임의규정으로 보아야 할 것이고 따라서 당사자간의 약정에 의하여 이와 달리 정할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 상법 제69조의 임의규정성
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 지문 ①은 위 판례의 문장을 거의 그대로 옮기면서 결론만 "임의규정"을 "강행규정"으로 바꾼 것이다. 상법 제69조 제1항은 임의규정이므로 당사자의 약정으로 그 적용을 배제하거나 달리 정할 수 있다(2008다3671). 따라서 "그 성질상 강행규정으로 보아야 한다"는 지문은 옳지 않다. 이것이 정답이다. 이 판례(2008다3671)는 제15회 민사법 59번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 지배인의 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 대리권 범위에 속하므로, 지배인이 개인적 목적으로 한 경우에도 그 효력은 영업주에게 미치며, 이 법리는 표현지배인에게도 동일하게 적용된다
대법원 1998. 8. 21. 선고 97다6704 판결(판결요지 [2])
지배인의 행위가 영업주의 영업에 관한 것인가의 여부는 지배인의 행위 당시의 주관적인 의사와는 관계없이 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단하여야 할 것인바, 지배인이 영업주 명의로 한 어음행위는 객관적으로 영업에 관한 행위로서 지배인의 대리권의 범위에 속하는 행위라 할 것이므로 지배인이 개인적 목적을 위하여 어음행위를 한 경우에도 그 행위의 효력은 영업주에게 미친다 할 것이고, 이러한 법리는 표현지배인의 경우에도 동일하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 지배인의 개인적 목적의 어음행위와 표현지배인
본 지문 → 옳다.
근거: 지배인의 행위가 영업에 관한 것인지는 행위 당시의 주관적 의사가 아니라 그 행위의 객관적 성질에 따라 추상적으로 판단한다. 따라서 지배인이 개인적 목적으로 영업주 명의의 어음행위를 하였더라도 그것이 객관적으로 영업에 관한 행위이면 대리권 범위 내의 행위로서 그 효력은 영업주에게 미치고, 이 법리는 표현지배인에게도 동일하다(97다6704). 지문은 옳다(다만 상대방이 지배인의 권한남용을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 영업주가 책임을 면할 수 있다 — 별개의 권한남용 법리).
③. 옳음 — 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 경우에는 표현지배인에 관한 상법 제14조의 규정이 유추적용되어야 한다고 할 수 없다
대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다23425 판결(판결요지 [3])
… 그 대리권에 관하여 지배인과 같은 정도의 획일성, 정형성이 인정되지 않는 부분적 포괄대리권을 가진 사용인들에 대해서까지 그 표현적 명칭의 사용에 대한 거래 상대방의 신뢰를 무조건적으로 보호한다는 것은 오히려 영업주의 책임을 지나치게 확대하는 것이 될 우려가 있으며, … 그 거래 상대방은 민법 제125조의 표현대리나 민법 제756조의 사용자책임 등의 규정에 의하여 보호될 수 있다고 할 것이므로, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인의 경우에도 표현지배인에 관한 상법 제14조의 규정이 유추적용되어야 한다고 할 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 대한 상법 제14조의 유추적용 부정
본 지문 → 옳다.
근거: 표현지배인 규정(상법 제14조)은 지배인과 같은 획일성·정형성이 있는 명칭에 대한 신뢰를 보호하는 규정이다. 부분적 포괄대리권을 가진 사용인(상법 제15조)은 그러한 획일성이 없고, 유사 명칭 사용자에 대한 상대방은 민법 제125조 표현대리·제756조 사용자책임 등으로 보호될 수 있으므로, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인에게 상법 제14조를 유추적용할 수 없다(2007다23425). 지문은 옳다. 이 판례(2007다23425)는 제7회 민사법 37번·제15회 민사법 63번에서도 출제·인용되었습니다.
④. 옳음 — 다른 상인의 영업을 위한 준비행위에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다
대법원 2012. 7. 26. 선고 2011다43594 판결(판결요지 [2])
영업을 준비하는 행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 행위를 하는 자 스스로 상인자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 회사설립과정에서의 개인차입과 보조적 상행위, 상사소멸시효
본 지문 → 옳다.
근거: 개업준비행위가 보조적 상행위가 되려면 그 행위를 한 자 스스로 상인자격을 취득함을 전제로 한다. 따라서 다른 상인(예: 장래 설립될 회사)의 영업을 위한 준비행위에 불과하다면 그 행위는 행위자 자신의 보조적 상행위가 될 수 없다(2011다43594). 지문은 옳다(회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니므로, 회사 설립을 위해 개인이 한 차용행위는 그 개인의 상행위가 아니다).
⑤. 옳음 — 위탁매매에서 위탁물의 소유권과 판매대금은 위탁자에게 귀속하므로, 위탁매매인이 판매대금을 임의로 사용·소비하면 횡령죄가 성립한다
대법원 1982. 2. 23. 선고 81도2619 판결(판결요지)
위탁판매에 있어서는 위탁품의 소유권은 위임자에게 속하고 그 판매대금은 다른 특약이나 특별한 사정이 없는 한 이를 수령함과 동시에 위탁자에 귀속한다 할 것이므로 위탁매매인이 이를 사용, 소비한 때에는 횡령죄가 성립한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 위탁매매에서 판매대금의 귀속과 횡령죄
본 지문 → 옳다.
근거: 상법 제103조는 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 그 판매로 인한 채권은 위탁자와 위탁매매인·그 채권자 사이의 관계에서 위탁자에게 귀속하는 것으로 본다. 따라서 위탁물의 소유권과 판매대금은 위탁자의 것이고, 위탁매매인이 타인(위탁자)의 재물인 판매대금을 임의로 사용·소비하면 횡령죄가 성립한다(81도2619). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①은 상법 제69조 제1항을 임의규정으로 보는 판례(2008다3671)에 반하여 "강행규정으로 보아야 한다"고 한 점에서 옳지 않다. ②(지배인의 개인적 목적의 어음행위도 영업주에게 효력, 표현지배인 동일, 97다6704)·③(부분적 포괄대리권을 가진 사용인에 상법 제14조 유추적용 ✗, 2007다23425)·④(다른 상인의 영업 준비행위는 보조적 상행위 ✗, 2011다43594)·⑤(위탁매매 판매대금은 위탁자 귀속 → 횡령죄, 81도2619)는 모두 옳다.