제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 53번
문제
甲이 乙을 상대로 제기한 X토지의 소유권이전등기말소 청구의 소의 항소심법원은 甲에게 소유권이 인정되지 않는다는 이유로 甲이 승소한 제1심 판결을 취소하고 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 甲이 상고를 제기하였는데, 상고심 법원은 항소심판결을 파기하고 항소심법원에 환송하는 판결을 선고하였다.
다음 설명 중 옳은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 항소심에서 판결 작성에 관여한 A판사가 상고심 재판에 관여한 경우, 乙은 법률상 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여하였음을 이유로 위 파기환송판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다.
- ② 환송 후 항소심의 판결정본이 환송 전 항소심의 甲의 대리인인 변호사 B에게 송달되면 송달로서의 효력이 생기지 않는다.
- ③ 환송 전과 환송 후의 항소심은 동일한 심급이므로 환송 전의 항소심판결에 관여한 C판사는 환송 후의 항소심재판에 관여할 수 있다.
- ④ 이 사건 제1심 법원의 촉탁에 의해 다른 법원의 D판사가 증거조사를 실시한 경우 D판사는 환송 후 항소심의 직무집행에서 제척된다.
- ⑤ 환송 후의 항소심판결에 대하여 乙이 적법하게 상고를 제기한 경우 환송 전의 상고심에서 乙을 대리하였던 변호사 E의 소송대리권은 환송 후의 상고심에서 부활하지 않는다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳은 것)
쟁점
甲의 소유권이전등기말소 청구가 항소심에서 기각되었다가 상고심에서 파기환송된 사안으로, 제척·재심·환송 후 소송절차·소송대리권을 묻는다. ① 전심에 관여한 법관이 상고심에 관여한 경우 파기환송판결에 대한 재심 가부, ② 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권 부활과 송달의 효력, ③ 환송 전 원심에 관여한 판사의 환송 후 재판 관여 가부, ④ 다른 법원의 촉탁에 의한 수탁판사의 제척 여부, ⑤ 환송 전 상고심 소송대리인의 대리권 부활 여부를 묻는다. 옳은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 대법원의 환송판결은 재심의 대상이 되는 "확정된 종국판결"에 해당하지 아니하므로, 환송판결을 대상으로 한 재심의 소는 부적법하다
대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34 전원합의체 판결(판결요지 [다수의견])
대법원의 환송판결은 형식적으로 보면 "확정된 종국판결"에 해당하지만, … 실제로는 환송받은 하급심에서 다시 심리를 계속하게 되므로 소송절차를 최종적으로 종료시키는 판결은 아니며, … 직접적으로 기판력이나 실체법상 형성력, 집행력이 생기지 아니한다고 하겠으므로 이는 중간판결의 특성을 갖는 판결로서 "실질적으로 확정된 종국판결"이라 할 수 없다. … 따라서 환송판결은 재심의 대상을 규정한 민사소송법 제422조 제1항(현행 제451조 제1항) 소정의 "확정된 종국판결"에는 해당하지 아니하는 것으로 보아야 할 것이어서, 환송판결을 대상으로 하여 제기한 … 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 재심의 대상 적격：대법원의 환송판결
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 재심의 소는 확정된 종국판결에 대해서만 제기할 수 있다(민사소송법 제451조 제1항). 대법원의 환송판결은 형식상 종국판결이지만 실질적으로는 중간판결의 특성을 가져 "확정된 종국판결"에 해당하지 않으므로, 가사 그 판결에 전심관여 법관이 관여한 사정이 있더라도 환송판결 자체를 대상으로 하는 재심의 소는 부적법하다(93재다27 전합). 따라서 "파기환송판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다"는 지문은 옳지 않다.
②. 옳지 않음 — 사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속되면 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권이 부활하므로, 그 대리인에게 한 환송 후 항소심 판결정본의 송달은 효력이 있다
대법원 1984. 6. 14.자 84다카744 결정(결정요지 [1])
사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고 전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심급대리의 원칙 (1)
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 소송대리권은 심급마다 한정되지만, 환송 후 항소심은 환송 전 항소심의 속행이므로 환송 전 항소심 소송대리인의 대리권이 부활한다. 따라서 환송 후 항소심 판결정본을 환송 전 항소심의 대리인 변호사 B에게 송달한 것은 당사자 본인에게 한 송달과 같은 효력이 있다(84다카744). 따라서 "송달로서의 효력이 생기지 않는다"는 지문은 옳지 않다.
③. 옳지 않음 — 환송 전과 환송 후의 항소심이 동일한 심급이더라도, 환송 전 원심판결에 관여한 판사는 환송 후의 재판에 관여하지 못한다
민사소송법 제436조(파기환송, 이송) ② 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. … ③ 원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제436조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 환송 전 항소심과 환송 후 항소심은 동일 심급이어서 전심관여(민사소송법 제41조 제5호)에 의한 제척사유에는 해당하지 않으나, 민사소송법 제436조 제3항은 원심판결에 관여한 판사는 환송 후의 재판에 관여하지 못한다고 별도로 규정한다. 따라서 환송 전 항소심판결에 관여한 C판사는 환송 후 항소심 재판에 관여할 수 없으므로, "관여할 수 있다"는 지문은 옳지 않다.
④. 옳지 않음 — 다른 법원의 촉탁에 따라 증거조사를 한 수탁판사는 전심관여에 의한 제척사유에서 명문으로 제외되므로, D판사는 환송 후 항소심의 직무집행에서 제척되지 않는다
민사소송법 제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척된다. … 5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 민사소송법 제41조
본 지문 → 옳지 않음.
근거: 제척사유인 '전심관여'는 최종변론과 판결의 합의에 관여한 것을 말하고, 증거조사 등에 관여한 것은 포함되지 않는다. 더욱이 민사소송법 제41조 제5호 단서는 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무(증거조사)를 수행한 경우를 제척사유에서 명문으로 제외한다. 따라서 제1심 법원의 촉탁에 의해 증거조사를 한 수탁판사 D는 환송 후 항소심의 직무집행에서 제척되지 아니하므로, "제척된다"는 지문은 옳지 않다.
⑤. 옳음 — 환송 전 상고심의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 다시 상고심에 계속되더라도 부활하지 않는다
대법원 1996. 4. 4.자 96마148 결정(결정요지 [2])
위임받은 소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정된다고 할 것이므로, 상고심에서 항소심으로 파기환송된 사건이 다시 상고되었을 경우에는 항소심에서의 소송대리인은 그 소송대리권을 상실하게 되고, 이 때 환송 전의 상고심에서의 소송대리인의 대리권이 그 사건이 다시 상고심에 계속되면서 부활하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 심급대리의 원칙 (2)
본 지문 → 옳다.
근거: 소송대리권은 당해 심급에 한정된다(심급대리의 원칙). 환송 전 항소심 대리인의 대리권은 환송 후 항소심에서 부활하지만(②, 84다카744), 환송 전 상고심 대리인의 대리권은 사건이 다시 상고심에 계속되더라도 부활하지 않는다(96마148). 따라서 환송 후 항소심판결에 대하여 乙이 다시 상고한 경우, 환송 전 상고심에서 乙을 대리하였던 변호사 E의 대리권은 부활하지 않으므로 지문은 옳다. 이것이 정답이다.
결론
옳은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤(환송 전 상고심 소송대리인의 대리권은 부활하지 않음, 96마148)는 옳다. 반면 ①(환송판결은 재심대상인 확정된 종국판결이 아니어서 재심의 소 부적법, 93재다27 전합)·②(환송 전 항소심 대리인의 대리권은 부활하여 그에 대한 송달은 유효, 84다카744)·③(환송 전 원심에 관여한 판사는 환송 후 재판에 관여 불가, 민사소송법 제436조 제3항)·④(다른 법원의 촉탁에 의한 수탁판사의 증거조사는 제척사유 제외, 민사소송법 제41조 제5호 단서)는 모두 옳지 않다.