제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 54번
문제
甲은 乙을 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다(이하에서 丙은 甲의 채권자이다).
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 乙에게 소구하고 있는 채권을 丙이 가압류한 경우 법원은 甲의 소를 각하하여야 한다.
- ② 甲이 乙에게 소구하고 있는 채권에 대하여 丙이 압류 및 전부명령을 받고 그 전부명령이 확정된 경우 법원은 甲의 청구를 기각하여야 한다.
- ③ 丙이 甲을 상대로 신청한 파산절차가 개시되어 파산관재인이 선임된 후, 甲의 파산선고 전에 성립한 위 대여금 채권에 기하여 甲이 위 소를 제기한 경우, 법원은 甲의 소를 각하하여야 한다.
- ④ 丙이 甲을 대위하여 乙을 상대로 위 대여금의 지급을 구하는 소를 제기하고 甲에게 소송고지한 후 그 소송에서 패소판결이 확정된 경우, 법원은 그 후에 제소된 甲의 乙에 대한 위 대여금 청구를 기각하여야 한다.
- ⑤ 甲의 乙에 대한 대여금채권에 대해 丙이 압류 및 추심명령을 받아 그 명령이 甲과 乙에게 송달된 후, 甲이 위와 같이 제소하였다면 법원은 甲의 소를 각하하여야 한다.
정답
1번
해설
정답: 1번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲의 乙에 대한 대여금 청구의 소를 둘러싸고, 그 소구채권에 대한 가압류·전부명령·추심명령, 甲의 파산, 채권자대위소송의 기판력이 甲의 소(당사자적격·본안)에 미치는 영향을 묻는다. ① 가압류, ② 전부명령 확정, ③ 파산관재인 선임, ④ 채권자대위소송 패소확정의 기판력, ⑤ 추심명령의 각 경우 법원의 조치(각하/기각)를 묻는다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳지 않음 — 채권이 가압류되어도 채무자는 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있으므로, 법원은 가압류를 이유로 그 소를 각하하여서는 안 된다
대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다59033 판결(판결요지 [2])
일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것일 뿐 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수는 없는 것이 원칙이다. 왜냐하면 채무자로서는 … 채무명의를 취득할 필요가 있고 또는 시효를 중단할 필요도 있는 경우도 있을 것이며 … 제3채무자로서는 이행을 명하는 판결이 있더라도 집행단계에서 이를 저지하면 될 것이기 때문이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 가압류：채권가압류 후 채무자의 제3채무자에 대한 이행의 소
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 채권가압류는 처분금지효로서 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지할 뿐이고, 채무명의 취득·시효중단 등을 위한 채무자의 이행의 소 제기 자체를 막지 않는다. 따라서 甲의 소구채권이 丙에 의해 가압류되었더라도 법원은 가압류를 이유로 甲의 소를 각하할 것이 아니라 본안에서 청구의 당부를 판단하여야 한다(2001다59033). "甲의 소를 각하하여야 한다"는 지문은 옳지 않다. 이것이 정답이다. 이 판례(2001다59033)는 제5회 민사법 55번·제6회 민사법 65번·제12회 민사법 9번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 전부명령이 확정되면 피전부채권은 전부채권자에게 이전되어 甲은 더 이상 채권자가 아니므로, 甲의 청구는 이유 없어 기각된다
민사집행법 제229조(금전채권의 현금화방법) ③ 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전된다. ⑦ 전부명령은 확정되어야 효력을 가진다.
— 국가법령정보센터 · 민사집행법 제229조
본 지문 → 옳다.
근거: 압류 및 전부명령이 확정되면 피전부채권은 지급에 갈음하여 전부채권자 丙에게 이전된다(민사집행법 제229조 제3항·제7항). 그 결과 甲은 더 이상 그 채권의 채권자가 아니게 되므로, 甲의 乙에 대한 청구는 당사자적격의 문제가 아니라 실체상 이유 없는 청구로서 기각된다. 지문은 옳다(전부명령은 각하사유가 아니라 청구기각사유라는 점이 추심명령·가압류와 구별된다).
③. 옳음 — 甲이 파산선고를 받으면 파산재단에 관한 소송의 당사자적격은 파산관재인에게 있으므로, 파산자 甲이 제기한 소는 각하된다
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조(당사자적격) 파산재단에 관한 소송에서는 파산관재인이 당사자가 된다.
— 국가법령정보센터 · 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조
본 지문 → 옳다.
근거: 甲에 대하여 파산이 선고되어 파산관재인이 선임되면, 파산선고 전에 성립한 대여금채권은 파산재단에 속하는 재산이고, 그에 관한 소송의 당사자적격은 파산관재인에게 전속한다(채무자회생법 제359조). 따라서 파산자 甲은 당사자적격을 상실하므로 甲이 제기한 소는 부적법하여 각하된다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 채권자대위소송의 제기 사실을 채무자가 안 경우 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 대위채권자가 소송고지 후 패소확정되면 채무자의 후소는 기판력에 저촉되어 기각된다
대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결(판결요지)
채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 채권자대위소송의 확정판결과 채무자
본 지문 → 옳다.
근거: 채권자대위소송에서 채무자가 그 소송이 제기된 사실을 안 경우에는 그 판결의 효력(기판력)이 채무자에게 미친다(74다1664 전합). 丙이 甲을 대위하여 제기한 소송에서 甲에게 소송고지가 이루어졌으므로 甲은 그 소송계속을 알게 되었고, 丙의 패소판결이 확정되면 그 기판력이 甲에게 미친다. 따라서 甲이 다시 乙을 상대로 동일한 대여금 청구를 하면 그 후소는 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어, 모순금지의 작용에 따라 청구가 기각된다. 지문은 옳다.
⑤. 옳음(출제 당시 기준) — 추심명령이 채무자·제3채무자에게 송달되면, 종전 판례에 의하면 채무자는 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하여 그 소는 각하된다
대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결(종전 판례)
채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 추심명령을 받은 채무자의 당사자적격
본 지문 → 옳다(출제 당시 기준).
근거: 출제 당시의 판례(99다23888)에 의하면, 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 그 피압류채권에 대한 이행의 소는 추심채권자 丙만이 제기할 수 있고 채무자 甲은 당사자적격을 상실하므로, 甲이 제기한 소는 부적법하여 각하된다. 출제 당시 기준으로 지문은 옳고, 따라서 본 문제의 정답은 ①이다.
⚠️ 판례 변경(2025) — 대법원 2025. 10. 23. 선고 2021다252977 전원합의체 판결은 종전 판례(99다23888, 2009다48879)를 변경하여, 채무자의 채권에 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 판시하였다(추심명령은 추심 권능만 부여할 뿐 채권이 추심채권자에게 이전·귀속되는 것이 아니고, 채무자는 시효중단·집행권원 확보를 위해 소제기 이익이 있음). 따라서 현행 판례에 의하면 ⑤의 "소를 각하하여야 한다"는 결론은 더 이상 타당하지 않다(각하 ✗). 다만 본 문제의 출제 당시 정답은 종전 판례에 따른 ①이다.
— 대법원 2021다252977 전합 원문 · 표준판례: 추심명령이 있는 경우 채무자의 이행의 소 당사자적격(2025 전합, 유지)
결론
옳지 않은 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①(가압류된 채권도 채무자가 이행의 소를 제기할 수 있어 각하 ✗, 2001다59033)은 시점과 무관하게 옳지 않다. ②(전부명령 확정 시 채권 이전 → 청구기각, 민사집행법 제229조)·③(파산 시 파산관재인이 당사자적격 → 각하, 채무자회생법 제359조)·④(대위소송 패소확정의 기판력이 채무자에게 미쳐 후소 기각, 74다1664 전합)는 옳다. ⑤(추심명령 → 채무자 당사자적격 상실 → 각하)는 출제 당시 종전 판례(99다23888)로는 옳았으나, 2025년 전원합의체(2021다252977)로 판례가 변경되어 현재는 각하할 수 없게 된 점에 유의한다.