제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 55번
문제
각 괄호 안에 들어갈 용어로서 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ. 혼인 외의 자(子)에 대하여 출생신고를 하지 않은 생부를 상대로 그 자(子)가 법률상의 친자관계를 인정받으려고 하는 경우에 ( A )를 제기하여야 한다.
ㄴ. 이혼원인 중 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’는 다른 일방이 이를 안 날부터 6월, 그 사유가 있은 날부터 ( B )년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다.
ㄷ. 처가 가출하여 부(夫)와 별거한지 약 2년 2개월 후에 출산한 혼인 중의 출생자에 대해 부(父)가 자신의 친생자가 아니라는 사실을 안 날부터 3년이 지나 친자관계를 부인하는 경우 ( C )를 제기하여야 한다.
ㄹ. 본소 이혼청구를 기각하고 반소 이혼청구를 인용하는 경우, 본소 이혼청구에 병합된 재산분할청구는 원고의 반대의사표시 등 특별한 사정이 없는 한, 피고의 반소청구에 대한 ( D )의 실질을 가지게 되므로 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 액수와 방법을 정해주어야 한다.
선지
- ① A : 친생자관계 존재확인의 소, B : 3, C : 친생자관계 부존재확인의 소, D : 재반소
- ② A : 인지청구의 소, B : 2, C : 친생자관계 부존재확인의 소, D : 재반소
- ③ A : 친생자관계 존재확인의 소, B : 1, C : 친생부인의 소, D : 예비적 반소
- ④ A : 인지청구의 소, B : 3, C : 친생부인의 소, D : 재반소
- ⑤ A : 친생자관계 존재확인의 소, B : 2, C : 친생자관계 부존재확인의 소, D : 예비적 반소
정답
2번
해설
정답: 2번 (A : 인지청구의 소, B : 2, C : 친생자관계 부존재확인의 소, D : 재반소)
쟁점
가족법상 친자관계를 다투는 소의 종류와 이혼 관련 소송의 처리를 묻는다. A 혼인 외의 자가 생부에게 법률상 친자관계를 인정받는 방법, B 민법 제840조 제6호 이혼사유의 제척기간, C 별거 중 출생한 자의 친자관계를 다투는 방법, D 본소 이혼 기각·반소 이혼 인용 시 본소에 병합된 재산분할청구의 성질을 묻는다.
각 괄호 검토
A. 인지청구의 소 (민법 제863조)
민법 제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제863조
근거: 혼인 외의 출생자는 인지가 있어야 비로소 생부와의 법률상 친자관계가 발생한다. 따라서 생부가 임의인지(출생신고 등)를 하지 않은 경우, 자(또는 그 직계비속·법정대리인)는 생부를 상대로 인지청구의 소(강제인지, 민법 제863조)를 제기하여 법률상 친자관계를 인정받아야 한다. 친생자관계 존재확인의 소는 이미 법률상 친자관계가 성립해 있음을 전제로 그 확인을 구하는 것이어서, 아직 법률상 친자관계가 없는 혼인 외의 자에게는 적합하지 않다. 따라서 ( A )는 인지청구의 소이다.
B. 2(년) (민법 제842조)
민법 제842조(기타 원인으로 인한 이혼청구권의 소멸) 제840조제6호의 사유는 다른 일방이 이를 안 날로부터 6월, 그 사유있은 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제842조
근거: 재판상 이혼사유 중 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'(민법 제840조 제6호)에 대하여는, 다른 일방이 이를 안 날부터 6월, 그 사유가 있은 날부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다(민법 제842조). 따라서 ( B )는 2이다.
C. 친생자관계 부존재확인의 소 (대법원 82므59 전합 — 외관설)
대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결(판결요지)
민법 제844조는 부부가 동거하여 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태한 경우에 적용되는 것이고 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 그 추정이 미치지 아니하므로 … 처가 가출하여 부와 별거한지 약 2년 2개월 후에 자를 출산하였다면 이에는 동조의 추정이 미치지 아니하여 부는 친생부인의 소에 의하지 않고 친자관계부존재확인소송을 제기할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 친생추정 (1)：친생 추정이 미치지 않는 경우
근거: 혼인 중 출생자는 원칙적으로 부의 친생자로 추정되어(민법 제844조) 친생부인의 소(제847조, 안 날부터 2년 내)로만 다툴 수 있다. 그러나 부부의 별거 등 동거의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없음이 외관상 명백한 경우에는 친생추정이 미치지 않으므로(외관설), 이때에는 친생부인의 소가 아니라 친생자관계 부존재확인의 소(민법 제865조)로 다툰다. 친생자관계 부존재확인의 소는 제소기간의 제한이 없으므로, 부가 친생자 아님을 안 날부터 3년이 지났더라도 제기할 수 있다. 본 사안은 별거 약 2년 2개월 후 출산으로 82므59 전합의 사실관계와 동일하므로 ( C )는 친생자관계 부존재확인의 소이다. 위 외관설은 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결에서도 동거 결여로 포태가 불가능함이 외관상 명백한 경우에 관하여 유지되었다.
D. 재반소 (대법원 2001므626)
대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626, 633 판결(판결요지)
원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 제기한 후 피고가 반소로서 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로(이때 원고의 재산분할청구는 피고의 반소청구에 대한 재반소로서의 실질을 가지게 된다), … 사실심으로서는 … 마땅히 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 … 재산분할을 할 액수와 방법을 정하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 본소 이혼 기각·반소 이혼 인용 시 본소 병합 재산분할청구의 성질(재반소)
근거: 원고가 본소 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 한 후 피고가 반소로 이혼청구를 한 경우, 원고의 재산분할청구에는 본소 이혼청구가 기각되고 피고의 반소청구로 이혼이 명해지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지가 포함된 것으로 보아, 그 재산분할청구는 피고의 반소청구에 대한 재반소의 실질을 가진다(2001므626). 따라서 본소 이혼청구를 기각하고 반소 이혼청구를 인용하는 경우에도 법원은 원고의 재산분할청구에 대한 심리에 들어가 액수와 방법을 정해야 한다. 따라서 ( D )는 재반소이다.
결론
A는 인지청구의 소(민법 제863조), B는 2(민법 제842조), C는 친생자관계 부존재확인의 소(82므59 전합 — 별거로 동거 결여 시 친생추정 ✗), D는 재반소(2001므626 — 본소 이혼 기각·반소 인용 시 본소 병합 재산분할청구의 실질)이다. 따라서 정답은 2번이다.