제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 56번
문제
다음 사례 중 소의 이익이 인정되지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 경매절차에서 가장임차인의 배당요구에 따라 배당표가 확정된 후, 후순위 진정채권자가 그 배당금지급청구권을 가압류하고 가장임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재의 확인을 구하는 소를 제기한 경우
- ② 부동산담보권 실행을 위한 경매의 배당절차에서 근저당권자의 채권에 대하여 배당이의를 하며 다투는 물상보증인을 상대로 근저당권자가 피담보채권 존재의 확인을 구하는 소를 제기한 경우
- ③ 협의이혼으로 혼인관계가 해소되었지만 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있어 그 이혼당사자의 한 쪽이 다른 쪽을 상대로 과거의 혼인관계 무효확인을 구하는 소를 제기한 경우
- ④ 사해행위인 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기가 경매절차상 매각으로 인하여 말소된 후, 그 등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자가 근저당권설정계약의 취소를 구하는 소를 제기한 경우
- ⑤ 채무자의 채무초과가 임박한 상태에서 채권자가 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권이 설정되어 있음을 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 채무자와 통모하여 유치권을 성립시킨 후, 저당권자가 경매절차에서 그 유치권을 배제하기 위하여 유치권자를 상대로 그 부존재의 확인을 구하는 소를 제기한 경우
정답
1번
해설
정답: 1번 (소의 이익이 인정되지 않는 것)
쟁점
확인의 소·형성의 소에서 권리보호이익(소의 이익)이 인정되는지를 묻는다. 확인의 소는 현재의 권리·법률관계에 현존하는 불안·위험이 있고 그 확인이 불안 제거의 가장 유효·적절한 수단일 때에만 확인의 이익이 인정된다(보충성). ① 배당금지급청구권 부존재확인, ② 근저당권자의 피담보채권 존재확인, ③ 과거 혼인관계 무효확인, ④ 사해행위 근저당권설정계약 취소, ⑤ 통모 유치권 부존재확인의 각 경우를 검토한다. 소의 이익이 인정되지 않는 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 소의 이익 인정 ✗ — 후순위 진정채권자는 부당이득반환청구가 유효·적절한 수단이므로 가장임차인 상대 배당금지급청구권 부존재확인의 소는 확인의 이익이 없다
대법원 1996. 11. 22. 선고 96다34009 판결(판시사항 [3])
가장 임차인의 배당요구가 받아 들여져 제1순위로 허위의 임차보증금에 대한 배당이 이루어졌으나 이해관계인들의 배당이의가 없어 그대로 배당표가 확정된 후 그 사실을 알게 된 후순위 진정 채권자에 의해 그 배당금지급청구권이 가압류되어 가장 임차인이 현실적으로 배당금을 추심하지 못한 경우, 배당을 받지 못한 후순위 진정 채권자로서는 배당금지급청구권을 부당이득한 가장 임차인을 상대로 그 부당이득 채권의 반환을 구하는 것이 손실자로서의 권리 또는 지위의 불안·위험을 근본적으로 해소할 수 있는 유효·적절한 방법이므로, 후순위 진정 채권자가 가장 임차인을 상대로 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확인의 이익：가장임차인에 대한 배당금지급청구권 부존재확인의 소
본 지문 → 소의 이익 인정 ✗ (정답).
근거: 배당표가 확정된 후 후순위 진정채권자가 가장임차인의 배당금지급청구권을 가압류까지 해 둔 이상, 가장임차인이 현실로 배당금을 추심하면 그 자체로 부당이득이 되므로 후순위채권자는 부당이득반환청구로 직접 자기 손실을 회복할 수 있다. 그렇다면 굳이 배당금지급청구권 부존재확인을 구하는 것은 분쟁 해결의 가장 유효·적절한 수단이 아니어서 확인의 이익이 없다(96다34009). 따라서 이 소는 각하되며, 소의 이익이 인정되지 않는 것은 ①이다. 이것이 정답이다.
②. 소의 이익 인정 ○ — 물상보증인이 피담보채권을 다투는 경우 근저당권자가 그를 상대로 제기한 피담보채권 존재확인의 소는 확인의 이익이 있다
대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다20742 판결(판시사항 [2])
근저당권자가 근저당권의 피담보채무의 확정을 위하여 스스로 물상보증인을 상대로 확인의 소를 제기하는 것이 부적법하다고 볼 것은 아니며, 물상보증인이 근저당권자의 채권에 대하여 다투고 있을 경우 그 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법은 근저당권의 피담보채권의 존부에 관한 확인의 소라고 할 것이므로, 근저당권자가 물상보증인을 상대로 제기한 확인의 소는 확인의 이익이 있어 적법하다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 확인의 이익：근저당권자가 물상보증인을 상대로 한 피담보채권 존재확인의 소
본 지문 → 소의 이익 인정 ○.
근거: 배당이의를 하며 물상보증인이 근저당권의 피담보채권을 다투는 경우, 근저당권자가 그 피담보채권의 존부 자체에 관한 확인판결을 받는 것이야말로 분쟁을 종국적으로 종식시키는 유일한 방법이다(2002다20742). 따라서 근저당권자가 물상보증인을 상대로 제기한 피담보채권 존재확인의 소는 확인의 이익이 있어 적법하다. 소의 이익이 인정되므로 정답이 아니다.
②와 ①의 구별
①은 부당이득반환청구라는 더 직접적인 이행의 소가 있어 확인의 보충성에 반하지만, ②는 피담보채권 존부 확인 외에 분쟁을 끝낼 더 적절한 수단이 없으므로 확인의 이익이 인정된다.
③. 소의 이익 인정 ○ — 협의이혼으로 해소된 과거 혼인관계라도 현재의 법률상태에 영향을 미치고 있으면 그 무효확인을 구할 이익이 있다
대법원 2024. 5. 23. 선고 2020므15896 전원합의체 판결
이혼으로 혼인관계가 이미 해소되었다면 기왕의 혼인관계는 과거의 법률관계가 된다. 그러나 신분관계인 혼인관계는 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 형성되고 그에 관하여 일일이 효력의 확인을 구하는 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계인 혼인관계 자체의 무효 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 혼인관계가 이미 해소된 이후라고 하더라도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 인정된다 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 혼인관계 해소 후 혼인무효 확인의 이익：과거 법률관계라도 확인의 이익 인정(종전 판례 변경)
본 지문 → 소의 이익 인정 ○.
근거: 일반적으로 과거의 법률관계는 확인의 소의 대상이 될 수 없으나, 혼인·입양 등 신분관계는 과거의 것이라도 현재의 법률상태에 영향을 미치는 한 그 자체의 무효확인을 구하는 편이 직접적·획일적 분쟁해결에 적합하다(종래 78므7도 같은 취지). 지문은 "현재의 법률상태에 영향을 미치고 있어"라는 조건을 명시하였으므로 확인의 이익이 인정된다. 정답이 아니다. 과거 협의이혼으로 해소된 혼인관계의 무효확인 이익을 정면으로 인정한 위 2020므15896 전합 판례는 제15회 민사법 38번에서도 출제되었고, 동지의 78므7 판례는 제8회 민사법 64번에서도 인용되었습니다.
④. 소의 이익 인정 ○ — 사해행위인 근저당권설정등기가 경매로 말소되었어도 그로 인해 해를 입은 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다
대법원 2018. 6. 19. 선고 2017다270107 판결
근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있고, 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권설정계약 사해행위 취소의 이익과 경매로 등기가 말소된 경우의 원상회복 방법
본 지문 → 소의 이익 인정 ○.
근거: 사해행위인 근저당권설정등기가 경매절차상 매각으로 말소되었더라도, 채권자는 가액배상이라는 원상회복을 받기 위하여 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있다(2017다270107). 사해행위 취소의 소와 원상회복청구의 소는 별개이고, 원상회복청구에서 패소할 것이 예상된다는 이유로 취소의 소의 이익을 부정할 수도 없다(2011다37001). 따라서 소의 이익이 인정되어 정답이 아니다. 근저당권설정계약 사해행위 취소의 이익에 관한 위 법리(2017다270107)는 제8회 민사법 21번에서도, 사해행위 취소의 소와 원상회복의 소의 관계(2011다37001)는 제15회 민사법 51번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 소의 이익 인정 ○ — 통모하여 성립시킨 유치권에 대하여 저당권자는 그 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다
대법원 2016. 3. 10. 선고 2013다99409 판결(판결요지 [1])
… 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 … 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재 … 확인을 구할 법률상 이익이 있고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 근저당권자의 유치권 부존재 확인의 이익
본 지문 → 소의 이익 인정 ○.
근거: 채무자와 통모하여 성립시킨 유치권은 경매에서 저가낙찰·매각불능의 위험을 통해 저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하므로, 저당권자가 유치권자를 상대로 유치권 부존재확인을 구하는 것은 단순한 사실상·경제상 이익이 아니라 법률상 이익이 있어 적법하다(2013다99409). 따라서 소의 이익이 인정되어 정답이 아니다.
결론
소의 이익이 인정되지 않는 것은 ①이므로 정답은 1번이다. ①(가장임차인 상대 배당금지급청구권 부존재확인은 부당이득반환청구가 유효·적절한 수단이어서 확인의 이익 ✗, 96다34009)이 정답이다. ②(물상보증인 상대 피담보채권 존재확인 — 2002다20742)·③(과거 혼인관계 무효확인 — 2020므15896 전합)·④(경매로 말소된 사해행위 근저당권설정계약 취소 — 2017다270107)·⑤(통모 유치권 부존재확인 — 2013다99409)는 모두 소의 이익이 인정된다.