제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 57번
문제
주식회사 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분은 ｢민사집행법｣ 제300조 제2항에 의한 임시의 지위를 정하는 가처분의 성질을 가지는 것이다.
- ② 대표이사 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정이 취소되지 않는 한 새로 선임된 대표이사는 대표이사로서의 권한을 가지지 못하고, 그 대표이사와 거래한 제3자는 선의인 경우에도 그 행위의 유효를 주장할 수 없다.
- ③ 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다고 하더라도 무효인 위 계약이 유효하게 되지는 않는다.
- ④ 청산인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분결정이 있은 후 적법하게 소집된 주주총회에서 이루어진 회사계속의 결의 및 새로운 이사선임의 결의에 의하여 위 가처분결정을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 하더라도 위 가처분의 피신청인인 청산인으로서는 그 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청을 할 수 없다.
- ⑤ 가처분에 의하여 대표이사 직무대행자로 선임된 자는 법원의 허가를 얻어 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 할 수 있다.
정답
4번
해설
정답: 4번 (옳지 않은 것)
쟁점
주식회사 대표이사 등의 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분의 성질과 효력을 묻는다. ① 가처분의 성질(임시지위 가처분), ② 가처분에 반하여 선임된 새 대표이사와 거래한 선의의 제3자, ③ 직무집행정지 기간 중 체결한 계약의 효력과 가처분 취하의 비소급, ④ 사정변경이 생긴 경우 피신청인의 가처분취소 신청 가부, ⑤ 직무대행자의 상무 외 행위와 법원 허가를 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분은 민사집행법 제300조 제2항(구 민사소송법 제714조 제2항)의 임시의 지위를 정하는 가처분이다
대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카9883 판결
주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 대행자를 선임하는 가처분은 민사소송법 제714조 제2항에 의한 임시의 지위를 정하는 가처분의 성질을 가지는 것으로서, 본안소송의 제1심판결 선고시 또는 확정시까지 그 직무 집행을 정지한다는 취지를 결하였다 하여 당연무효라 할 수 없[다].
민사집행법 제300조(가처분의 목적) ② 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 성질과 직무집행정지기간의 정함이 없는 가처분의 효력존속기간 · 국가법령정보센터 · 민사집행법 제300조
본 지문 → 옳다.
근거: 이사 선임결의의 무효·취소나 이사해임의 소가 본안인 직무집행정지 가처분은 다툼 있는 권리관계(이사 지위)에 관하여 본안 확정시까지 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 성질을 가진다(88다카9883, 상법 제407조). 위 판례가 인용한 민사소송법 제714조 제2항은 2002. 1. 26. 민사집행법이 민사소송법에서 분리·제정되면서 현행 민사집행법 제300조 제2항으로 이관된 조문이므로(내용 동일), 판례의 "민사소송법 제714조 제2항"은 현행 민사집행법 제300조 제2항을 가리킨다. 지문은 옳다.
②. 옳음 — 가처분이 취소되지 않는 한 새로 선임된 대표이사는 권한이 없고, 선의의 제3자도 그 행위의 유효를 주장할 수 없다
대법원 1991. 12. 24. 선고 91다4355 판결
주식회사 이사의 직무집행을 정지하고 그 직무대행자를 선임하는 가처분은 그 성질상 당사자 사이뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치며 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에 있어서도 무효인 한편, 가처분에 의하여 선임된 이사 직무대행자의 권한은 법원의 취소판결이 있기까지 유효하게 존속하고 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 대표이사 직무집행정지·직무대행자선임 가처분의 효력과 새 대표이사 선임의 효력
본 지문 → 옳다.
근거: 직무집행정지·직무대행자선임 가처분은 대세효(제3자에 대한 효력)가 있어 가처분에 반하여 이루어진 행위는 제3자에 대한 관계에서도 무효이다. 따라서 가처분결정이 취소되지 않는 한 그에 반하여 새로 선임된 대표이사는 권한이 없고, 그와 거래한 제3자는 선의라도 그 행위의 유효를 주장할 수 없다(91다4355). 지문은 옳다. 이 판례(91다4355)는 제8회 민사법 39번·제7회 민사법 41번·제5회 민사법 67번에서도 출제·인용되었습니다.
③. 옳음 — 직무집행이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청이 취하되어도 유효로 되지 않는다
대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다4537 판결
법원의 직무집행정지 가처분결정에 의해 회사를 대표할 권한이 정지된 대표이사가 그 정지기간 중에 체결한 계약은 절대적으로 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하에 의하여 보전집행이 취소되었다 하더라도 집행의 효력은 장래를 향하여 소멸할 뿐 소급적으로 소멸하는 것은 아니라 할 것이므로, 가처분신청이 취하되었다 하여 무효인 계약이 유효하게 되지는 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 직무집행정지가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 한 계약의 효력：절대무효와 가처분 취하의 비소급
본 지문 → 옳다.
근거: 가처분으로 대표권이 정지된 대표이사가 정지기간 중 체결한 계약은 절대적 무효이고, 그 후 가처분신청의 취하로 보전집행이 취소되어도 그 효력은 장래를 향하여만 소멸할 뿐 소급하지 않으므로, 무효였던 계약이 유효로 되살아나지 않는다(2008다4537). 지문은 옳다. 이 판례(2008다4537)는 제8회 민사법 69번·제7회 민사법 41번에서도 출제·인용되었습니다.
④. 옳지 않음 — 가처분 후 회사계속·이사선임 결의라는 사정변경이 생기면 직무집행이 정지되었던 청산인도 사정변경을 이유로 가처분이의(취소)를 구할 수 있다
대법원 1997. 9. 9. 선고 97다12167 판결(판결요지 [2])
청산인 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분결정이 있은 후 소집된 주주총회에서 회사를 계속하기로 하는 결의 및 새로운 이사들과 감사를 선임하는 결의가 있었다면, 특별한 사정이 없는 한 위 주주총회의 결의에 의하여 위 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분결정은 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 할 것이므로, 위 가처분에 의하여 직무집행이 정지되었던 피신청인으로서는 그 사정변경을 이유로 가처분이의의 소를 제기하여 위 가처분의 취소를 구할 수 있다.
상법 제407조(직무집행정지, 직무대행자선임) ② 법원은 당사자의 신청에 의하여 전항의 가처분을 변경 또는 취소할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 청산인 직무집행정지·직무대행자선임 가처분 후 회사계속·이사선임 결의에 따른 사정변경과 가처분이의(취소) · 국가법령정보센터 · 상법 제407조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 청산인 직무집행정지·직무대행자선임 가처분이 있은 뒤 적법하게 소집된 주주총회에서 회사계속의 결의 및 새로운 이사선임 결의가 있으면, 특별한 사정이 없는 한 위 가처분을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생긴 것이므로, 가처분에 의하여 직무집행이 정지되었던 피신청인(청산인)은 그 사정변경을 이유로 가처분이의의 소를 제기하여 가처분의 취소를 구할 수 있다(97다12167; 상법 제407조 제2항, 민사집행법 제301조·제288조 제1항 제1호도 사정변경에 의한 가처분취소의 근거가 된다). 다만 그러한 사정변경이 생겼다고 하여 주주총회 결의만으로 청산인 직무대행자의 권한이 당연히 소멸하는 것은 아니고, 위와 같이 가처분취소 절차를 거쳐야 한다(같은 판결 판결요지 [1]). 그런데 지문 ④는 "피신청인인 청산인으로서는 그 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청을 할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
⑤. 옳음 — 직무대행자는 법원의 허가를 얻으면 회사의 상무에 속하지 아니한 행위도 할 수 있다
상법 제408조(직무대행자의 권한) ① 전조의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 그러나 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
— 국가법령정보센터 · 상법 제408조
본 지문 → 옳다.
근거: 직무대행자의 권한은 원칙적으로 회사의 상무(일상적 업무)에 한정되나, 법원의 허가를 얻으면 상무에 속하지 아니한 행위도 할 수 있다(상법 제408조 제1항 단서). 지문은 옳다.
결론
옳지 않은 것은 ④이므로 정답은 4번이다. ④는 회사계속·이사선임 결의라는 사정변경이 생기면 직무집행이 정지되었던 청산인도 사정변경을 이유로 가처분이의(취소)를 구할 수 있음에도(97다12167) "신청할 수 없다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(임시지위 가처분 — 구 민사소송법 제714조 제2항 = 현 민사집행법 제300조 제2항, 88다카9883)·②(가처분의 대세효와 선의 제3자, 91다4355)·③(정지기간 중 계약의 절대무효와 취하의 비소급, 2008다4537)·⑤(직무대행자의 상무 외 행위와 법원 허가, 상법 제408조)는 모두 옳다.