제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 58번
문제
甲과 乙은 상호출자하여 공동으로 나대지를 매수하여 주차장 운영사업을 하기로 약정하고 丙으로부터 X토지를 10억 원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다.
다음 설명 중 옳지 않은 것은? (각 지문은 독립적이며, 다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 甲이 丙을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 단독으로 제기하는 것은 적법하지 않다.
- ② 甲의 조합원 지분을 압류한 채권자 丁은 甲이 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 甲의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않는 한, 채권자대위권에 의하여 甲의 조합탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있다.
- ③ 乙의 채권자 戊는 특별한 사정이 없는 한 乙에 대한 채권으로써 乙을 집행채무자로 하여 위 계약에 기한 소유권이전등기청구권에 대하여 강제집행을 할 수 없다.
- ④ 甲과 乙의 丙을 상대로 한 매매계약에 기한 소유권이전등기청구 소송계속 중 甲만이 소 취하를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 丙이 위 소 취하에 동의하더라도 소 취하의 효력은 발생하지 않는다.
- ⑤ 乙이 약정한 5억 원의 출자의무를 불이행하여 하는 수 없이 甲이 10억 원 전액을 출자하여 X토지를 매입한 경우, 甲은 연체이자 외에 손해가 발생하더라도 乙에게 손해배상을 청구할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
甲·乙이 상호출자하여 공동으로 X토지를 매수해 주차장 사업을 하기로 한 민법상 조합에서, 조합재산의 귀속(합유)과 소송형태, 조합원 지분에 대한 채권자의 권리, 출자의무 불이행의 효과를 묻는다. 조합재산은 조합원의 합유이고(민법 제704조), 합유물에 관한 소는 고유필수적 공동소송이다. ① 조합재산 이전등기청구의 소송형태, ② 조합원 지분 압류채권자의 조합탈퇴권 대위, ③ 조합원 개인 채권자의 강제집행, ④ 고유필수적 공동소송에서 일부 소취하의 효력, ⑤ 금전출자 지체의 책임을 검토한다. 옳지 않은 것을 고른다.
근거 법령
민법 제704조(조합재산의 합유) 조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제704조
각 지문 검토
①. 옳음 — 조합이 매수한 토지의 소유권이전등기청구권은 조합원의 준합유이므로 그 이행청구의 소는 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이다
대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결
동업약정에 따라 동업자 공동으로 토지를 매수하였다면 그 토지는 동업자들을 조합원으로 하는 동업체에서 토지를 매수한 것이므로 그 동업자들은 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 준합유하는 관계에 있고, 합유재산에 관한 소는 이른바 고유필요적 공동소송이라 할 것이므로 그 매매계약에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 소를 제기하려면 동업자들이 공동으로 하지 않으면 안 된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 동업체와 소의 형태
본 지문 → 옳다.
근거: 甲·乙의 조합이 丙으로부터 매수한 X토지의 소유권이전등기청구권은 조합원 甲·乙의 준합유에 속하므로, 그 이행을 구하는 소는 조합원 전원이 공동으로 제기하여야 하는 고유필수적 공동소송이다(93다54064). 따라서 甲이 단독으로 丙을 상대로 제기하는 소는 부적법하다. 지문은 옳다.
②. 옳음 — 조합원 지분을 압류한 채권자는 특별한 사유가 없는 한 채권자대위권으로 그 조합원의 조합탈퇴 의사표시를 대위행사할 수 있다
대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정(판시사항 [1])
조합원이 조합을 탈퇴할 권리는 그 성질상 조합계약의 해지권으로서 그의 일반재산을 구성하는 재산권의 일종이라 할 것이고 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고는 할 수 없다. 따라서 채무자의 재산인 조합원 지분을 압류한 채권자는, 당해 채무자가 속한 조합에 존속기간이 정하여져 있다거나 기타 채무자 본인의 조합탈퇴가 허용되지 아니하는 것과 같은 특별한 사유가 있지 않은 한, 채권자대위권에 의하여 채무자의 조합 탈퇴의 의사표시를 대위행사할 수 있[다].
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합원 지분 압류채권자의 조합탈퇴권 대위행사와 합유지분에 대한 강제집행
본 지문 → 옳다.
근거: 조합원의 조합탈퇴권은 조합계약의 해지권으로서 일반재산을 구성하는 재산권이고 일신전속권이 아니므로, 甲의 조합원 지분을 압류한 채권자 丁은 특별한 사유가 없는 한 채권자대위권으로 甲의 조합탈퇴 의사표시를 대위행사할 수 있다(2005마1130). 탈퇴로 甲은 지분환급청구권을 가지게 되어 丁이 이를 집행할 수 있다. 지문은 옳다.
③. 옳음 — 조합원 개인의 채권자는 조합재산을 구성하는 개개 재산에 대한 합유지분에 관하여 압류 기타 강제집행을 할 수 없다
대법원 2007. 11. 30.자 2005마1130 결정(판시사항 [2])
조합재산을 구성하는 개개의 재산에 대한 합유지분에 관하여 압류 기타 강제집행이 가능한지 여부(소극)
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 조합원 지분 압류채권자의 조합탈퇴권 대위행사와 합유지분에 대한 강제집행
본 지문 → 옳다.
근거: 위 결정이 압류·강제집행의 대상으로 인정한 것은 전체로서의 조합재산에 대한 조합원 지분일 뿐이고, 조합재산을 구성하는 개개의 재산(예: X토지의 소유권이전등기청구권)에 대한 합유지분은 압류 기타 강제집행의 대상이 되지 않는다(2005마1130). 따라서 乙의 개인 채권자 戊는 乙을 집행채무자로 하여 조합재산인 위 소유권이전등기청구권에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 지문은 옳다.
④. 옳음 — 고유필수적 공동소송에서 공동소송인 일부의 소취하는 상대방이 동의하더라도 효력이 생기지 않는다
대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결
… 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소취하 또는 피고들 일부에 대한 소취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 공동상속인들 사이의 상속재산확인의 소의 형태
본 지문 → 옳다.
근거: 甲·乙의 丙에 대한 소유권이전등기청구 소송은 고유필수적 공동소송이어서 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하므로, 甲만의 소취하는 상대방 丙이 동의하더라도 그 효력이 생기지 않는다(2006다40980). 지문은 옳다. 이 판례(2006다40980)는 제13회 민사법 64번에서도 출제되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 금전출자를 지체한 조합원은 연체이자를 지급하는 외에 손해까지 배상하여야 한다
민법 제705조(금전출자지체의 책임) 금전을 출자의 목적으로 한 조합원이 출자시기를 지체한 때에는 연체이자를 지급하는 외에 손해를 배상하여야 한다.
— 국가법령정보센터 · 민법 제705조
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 금전출자를 지체한 조합원은 민법 제705조에 의하여 연체이자를 지급하는 것에 그치지 않고 그 외에 손해까지 배상하여야 한다(금전채무 불이행에 대하여 손해배상을 연체이자에 한정하는 민법 제397조의 특칙). 따라서 乙이 5억 원 출자의무를 불이행하여 甲이 10억 원 전액을 출자한 경우, 甲은 연체이자 외에 손해가 발생하면 乙에게 그 손해배상을 청구할 수 있다. 그런데 지문 ⑤는 "연체이자 외에 손해가 발생하더라도 손해배상을 청구할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 금전출자 지체 시 연체이자 외에 손해배상도 청구할 수 있다는 민법 제705조에 반하여 "청구할 수 없다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(조합재산 이전등기청구는 고유필수적 공동소송, 93다54064)·②(조합원 지분 압류채권자의 조합탈퇴권 대위, 2005마1130)·③(개개 합유재산에 대한 강제집행 불가, 2005마1130)·④(고유필수적 공동소송 일부 소취하의 무효, 2006다40980)는 모두 옳다.