제4회(2015년) 변호사시험 민사법 선택형 59번
문제
변론주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
선지
- ① 소멸시효에 대하여 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 하여 주장할 경우 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 한다.
- ② 부동산의 시효취득에 관하여 자주점유인지 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 판단할 수 있다.
- ③ 채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.
- ④ 법원은 당사자가 시효를 원용하지 않는 경우, 당사자에게 시효를 원용할 의사의 유무를 묻거나 그 원용을 촉구할 의무가 없다.
- ⑤ 원고가 청구원인을 대여금 청구라고 밝히면서 그에 대한 증거로 약속어음을 제출한 데 대하여 피고가 소멸시효항변을 하면서 ｢어음법｣상 3년의 소멸시효가 적용된다고 주장한 경우, 법원은 직권으로 ｢민법｣ 등이 정하는 소멸시효 기간을 살펴 소멸시효 완성 여부를 판단할 수 없다.
정답
5번
해설
정답: 5번 (옳지 않은 것)
쟁점
변론주의(주요사실에 관한 주장·증명책임)의 적용 범위와 그 한계를 묻는다. ① 소멸시효 기산일(주요사실)과 변론주의, ② 자주점유의 권원(간접사실), ③ 채무불이행과 불법행위 각 손해배상청구권의 소멸시효 항변의 별개성, ④ 시효 원용에 대한 법원의 석명·촉구 의무, ⑤ 소멸시효기간의 적용(법률 적용 문제)을 검토한다. 변론주의는 주요사실에만 적용되고 간접사실·법률의 해석·적용에는 적용되지 않는다는 점이 일관된 기준이다. 옳지 않은 것을 고른다.
각 지문 검토
①. 옳음 — 소멸시효의 기산일은 주요사실이므로 당사자가 본래보다 뒤의 날짜를 기산일로 주장하면 법원은 그 주장 기산일을 기준으로 시효를 계산하여야 한다
대법원 1995. 8. 25. 선고 94다35886 판결
소멸시효의 기산일은 … 소멸시효 항변의 법률요건을 구성하는 구체적인 사실에 해당하므로 이는 변론주의의 적용 대상이고, 따라서 본래의 소멸시효 기산일과 당사자가 주장하는 기산일이 서로 다른 경우에는 변론주의의 원칙상 법원은 당사자가 주장하는 기산일을 기준으로 소멸시효를 계산하여야 …
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효기간의 기산일과 변론주의의 적용
본 지문 → 옳다.
근거: 소멸시효의 기산일은 소멸시효 항변의 요건을 이루는 주요사실이므로 변론주의가 적용된다. 따라서 당사자가 본래의 기산일보다 뒤의 날짜를 기산일로 주장하면 법원은 그에 구속되어 그 주장 기산일을 기준으로 시효를 계산하여야 한다(94다35886). 지문은 옳다. 이 판례(94다35886)는 제12회 민사법 11번·제8회 민사법 58번·제7회 민사법 58번에서도 출제·인용되었습니다.
②. 옳음 — 자주점유 여부를 가리는 점유의 권원은 간접사실이므로 법원은 당사자의 주장에 구속되지 않고 소송자료에 의하여 판단할 수 있다
대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결
부동산의 시효취득에 있어서 그 점유가 자주점유인지의 여부를 가리는 기준이 되는 점유의 권원은 간접사실에 지나지 아니하는 것이므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 인정되는 바에 따라 진정한 점유의 권원을 심리하여 취득시효의 완성 여부를 판단할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 취득시효 점유권원：법원은 당사자 주장에 구애 없이 소송자료로 진정한 점유권원 인정
본 지문 → 옳다.
근거: 변론주의는 주요사실에만 적용되고 간접사실에는 적용되지 않는다. 자주점유 여부를 가리는 점유의 권원은 간접사실에 지나지 않으므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의하여 진정한 점유권원을 인정할 수 있다(96다53789). 지문은 옳다. 이 판례(96다53789)는 제5회 민사법 57번에서도 출제되었습니다.
③. 옳음 — 채무불이행 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변까지 포함한 것으로 볼 수는 없다
대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결(판결요지 [1])
채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 가지고 이를 행사하는 경우 각 채권이 발생시기와 발생원인 등을 달리하는 별개의 채권인 이상 별개의 소송물에 해당하므로, 이에 대하여 채무자가 소멸시효 완성의 항변을 하는 경우에 그 항변에 의하여 어떠한 채권을 다투는 것인지 특정하여야 하고 그와 같이 특정된 항변에는 특별한 사정이 없는 한 청구원인을 달리하는 채권에 대한 소멸시효 완성의 항변까지 포함된 것으로 볼 수는 없다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 복수의 채권 중 어느 하나만 행사하는 것이 명백한 경우 소멸시효 완성 항변의 대상·소멸시효기간 주장과 변론주의(소극)
본 지문 → 옳다.
근거: 소멸시효 완성의 항변도 변론주의의 적용을 받는 주요사실에 관한 항변이다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구원인(발생원인)을 달리하는 별개의 채권·별개의 소송물이므로, 채무불이행 손해배상청구권에 대한 시효항변에 불법행위 손해배상청구권에 대한 시효항변까지 포함된 것으로 볼 수 없다(2012다68217). 지문은 옳다. 이 판례(2012다68217)는 제6회 민사법 66번에서도 출제되었습니다.
④. 옳음 — 법원은 당사자가 시효를 원용하지 않는 경우 그 원용 의사 유무를 묻거나 원용을 촉구할 의무가 없다
대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결
신민법상 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 소멸시효 완성의 효력 (1)
본 지문 → 옳다.
근거: 소멸시효가 완성되어도 그 이익을 받겠다는 당사자의 항변(원용)이 없는 한 법원은 그 의사에 반하여 시효소멸을 인정할 수 없다(78다2157, 변론주의). 그러나 이는 당사자가 스스로 원용할 것을 전제로 한 것일 뿐이고, 법원이 원용하지 않는 당사자에게 원용 의사의 유무를 묻거나 원용을 촉구하여야 할 의무까지 부담하는 것은 아니다(석명의무의 한계). 지문은 옳다. 위 78다2157 판례는 제14회 민사법 2번·제9회 민사법 57번에서도 출제·인용되었습니다.
⑤. 옳지 않음 — 어떤 소멸시효기간이 적용되는지는 법률 적용의 문제이므로, 피고가 어음법상 3년 시효를 주장하더라도 법원은 직권으로 민법 등이 정한 시효기간을 적용하여 완성 여부를 판단할 수 있다
대법원 2017. 3. 22. 선고 2016다258124 판결
… 어떤 시효기간이 적용되는지에 관한 주장은 권리의 소멸이라는 법률효과를 발생시키는 요건을 구성하는 사실에 관한 주장이 아니라 단순히 법률의 해석이나 적용에 관한 의견을 표명한 것이다. 이러한 주장에는 변론주의가 적용되지 않으므로 법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 직권으로 판단할 수 있다. 당사자가 민법에 따른 소멸시효기간을 주장한 경우에도 법원은 직권으로 상법에 따른 소멸시효기간을 적용할 수 있다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 변론주의의 적용범위：소멸시효 적용 기간(5년·10년)은 법률 적용 문제로 법원 직권 판단
본 지문 → 옳지 않음 (정답).
근거: 소멸시효 항변을 할 것인지는 변론주의의 대상이지만, 그 채권에 어떤 시효기간(어음법 3년·민법 10년·상법 5년 등)이 적용되는지는 법률의 해석·적용 문제로서 변론주의가 적용되지 않는다(2016다258124, 2012다68217 [2]). 따라서 원고가 대여금 청구를 하면서 증거로 약속어음을 제출하고 피고가 어음법상 3년의 소멸시효를 주장하더라도, 법원은 그 주장에 구속되지 않고 직권으로 민법 등이 정하는 소멸시효기간을 적용하여 완성 여부를 판단할 수 있다. 그런데 지문 ⑤는 "법원은 직권으로 … 소멸시효 기간을 살펴 완성 여부를 판단할 수 없다"고 하였으므로 옳지 않다. 이것이 정답이다. 이 판례(2016다258124)는 제7회 민사법 58번·제6회 민사법 66번에서도 출제·인용되었습니다.
결론
옳지 않은 것은 ⑤이므로 정답은 5번이다. ⑤는 소멸시효기간의 적용이 법률 적용의 문제로서 법원이 직권으로 판단할 수 있음에도(2016다258124) "직권으로 판단할 수 없다"고 한 점에서 옳지 않다. ①(소멸시효 기산일은 주요사실, 94다35886)·②(자주점유 권원은 간접사실, 96다53789)·③(채무불이행·불법행위 시효항변의 별개성, 2012다68217)·④(시효 원용 촉구 의무 없음, 78다2157)는 모두 옳다.