제14회(2025년) 변호사시험 공법 선택형 25번
문제
다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
[사례]
구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법령에 의하면, 지방자치단체의 장이 설치하고자 하는 폐기물처리시설의 경우 입지선정지역이 1개 시·군·구인 때 그 입지선정위원회의 구성을 위해서는 시장·군수·구청장의 선정과 주민대표의 추천에 의한 전문가가 포함되어야 한다. 그런데 A도 B군 군수 甲은 폐기물입지선정결정을 하면서 군수의 선정과 주민대표의 추천에 의한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 입지선정위원회를 구성하였고, 위 위원회의 의결을 거쳐 입지결정처분을 하였다. 이후 甲은 구 폐기물관리법령에 의거하여 A도 도지사 乙에게 폐기물처리시설 설치승인을 신청하였고 乙은 이 신청을 승인하는 처분을 하였다.
ㄱ. 甲의 입지결정처분은 당연무효는 아니나 취소의 위법이 있다.
ㄴ. 甲의 입지결정처분의 하자는 이를 다투는 행정소송의 제기 전까지 甲에 의해 치유될 수 있다.
ㄷ. 甲의 입지결정처분에 터 잡아 이루어진 후행처분인 乙의 폐기물처리시설 설치승인처분도 위법하게 된다.
선지
- ① ㄷ
- ② ㄱ, ㄴ
- ③ ㄱ, ㄷ
- ④ ㄴ, ㄷ
- ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ
정답
1번
해설
정답: 1번
쟁점
폐기물처리시설 입지선정위원회를 법정 구성방법(군수 선정·주민대표 추천 전문가 포함)에 위배하여 임의로 구성한 뒤 그 의결로 입지결정처분을 하고, 이에 터잡아 도지사가 설치승인처분을 한 사례이다. ㄱ입지결정처분의 하자 정도(무효인지 취소사유인지), ㄴ그 하자의 치유 가능성, ㄷ후행 설치승인처분의 효력을 검토한다. 옳은 것은 ㄷ이므로 정답은 1번이다.
각 지문 검토
ㄱ. × — 입지선정위원회를 법정 구성방법에 위배하여 임의로 구성한 의결에 터잡은 입지결정처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이다
입지선정위원회는 폐기물처리시설의 입지를 선정하는 의결기관이고, 그 구성에 주민대표나 주민대표 추천 전문가를 참여시키도록 한 것은 주민의 이익과 의사를 대변하여 권리 침해를 방지하고 행정의 민주화·신뢰를 확보하려는 취지이다. 따라서 이러한 참여 없이 임의로 구성된 위원회의 의결에 터잡은 입지결정처분은 위법하며, 그 하자는 중대하고 객관적으로 명백하여 무효사유에 해당한다.
대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두20150 판결(판시사항 [1]·[2])
주민대표나 주민대표 추천에 의한 전문가의 참여 없이 의결이 이루어지는 등 입지선정위원회의 구성방법이나 절차가 위법한 경우에는 그 하자 있는 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다. … 군수와 주민대표가 선정·추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대한 것이고 객관적으로도 명백하므로 무효사유에 해당한다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자：입지선정위원회 구성·절차 위법과 폐기물처리시설 입지결정처분의 효력
본 지문 → 옳지 않음. 甲의 입지결정처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이므로, "당연무효는 아니나 취소의 위법이 있다"는 것은 옳지 않다.
ㄴ. × — 입지결정처분은 당연무효이므로 하자의 치유가 인정되지 않는다
하자 있는 행정행위의 치유는 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용되지 않고, 예외적으로 허용하더라도 취소할 수 있는 행정행위에 한하며 무효인 행정행위에는 인정되지 않는다. 또한 절차상 하자의 치유는 늦어도 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다. 이 사건 입지결정처분은 당연무효이므로 애초에 하자 치유의 대상이 될 수 없다.
대법원 1983. 7. 26. 선고 82누420 판결
하자있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, … 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정해야 할 것이다. … 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간내에 보정행위를 하여야 그 하자가 치유된다.
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 행정행위의 하자의 치유 (1)
본 지문 → 옳지 않음. 입지결정처분은 당연무효여서 하자 치유의 대상이 되지 않으므로, "행정소송 제기 전까지 甲에 의해 치유될 수 있다"는 것은 옳지 않다.
ㄷ. ○ — 당연무효인 입지결정처분에 터잡아 이루어진 후행 설치승인처분도 위법(무효)하게 된다
선행처분인 입지결정처분이 당연무효인 이상, 무효인 행정행위는 처음부터 아무런 효력이 없으므로 이를 유효한 전제로 하여 이루어진 후행처분도 그 효력을 유지할 수 없다. 실제로 위 판례의 사안도 무효인 입지결정처분에 터잡은 폐기물처리시설 설치승인처분의 무효확인을 구한 것으로, 대법원은 후행 설치승인처분 역시 무효임을 인정하였다(상고기각). 따라서 甲의 입지결정처분에 터잡아 이루어진 乙의 설치승인처분도 위법하게 된다.
대법원 2007. 4. 12. 선고 2006두20150 판결(폐기물처리시설설치승인처분무효확인등)
그 하자 있는 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다. … [입지결정처분의 하자가 무효사유에 해당한다고 보아, 그에 터잡은 설치승인처분의 무효확인을 인용한 원심을 수긍하여 상고 기각]
— 대법원 판례 원문 · 표준판례: 절차하자：입지선정위원회 구성·절차 위법과 폐기물처리시설 입지결정처분의 효력
본 지문 → 옳음. 당연무효인 입지결정처분에 터잡은 후행 설치승인처분도 위법(무효)하게 된다. 이 판례(2006두20150)는 제4·5·6·7·11·12·13·15회 공법 등 여러 회차에서 반복 출제된 빈출 판례이다.
결론
정답은 1번(ㄷ). 입지선정위원회를 법정 구성방법에 위배하여 임의로 구성한 의결에 터잡은 입지결정처분은 그 하자가 중대·명백하여 당연무효이므로(2006두20150), ㄱ은 "당연무효는 아니나 취소의 위법"이라고 하여 옳지 않고, ㄴ은 당연무효인 처분이 하자 치유의 대상이 아님에도 "치유될 수 있다"고 하여 옳지 않다. 반면 ㄷ은 당연무효인 입지결정처분에 터잡은 후행 설치승인처분도 위법(무효)하게 된다는 점에서 옳다.